Les organes de gestion de la SA
- La loi de 66 offre le choix entre SA avec CAdm et President et SA avec directoire et conseil de surveillance (modele allemand)
- Le choix est laisse a la société : le changement resulte d'ue modification des statuts (pas de transformation de la société)
# 1 La composition du CAdm
A/ Le recrutement des administrateurs
- Entre 3 et 18. Fixes librement par les statuts.
- Cependant en cas de fusion des SA, le nombre de membre du CAdm ou du CdS pourra depaser 18 dans la limite de 24
1/ Conditions
Pas de capacite professionnelle
a/ Qualite d'actionnaire
- Il faut etre actionnaire, proprietaire (nombre suffisant d'actions determine dans les statuts). Si a sa nomination ou en cours de mandat il cesse de remplir cette condition sans la regulariser dans un delai de 3 mois, il est repute demissionnaire d'office
- Le commissaire au compte veille a la regularite de ces dipositions
- Sur le gouvernement d'entreprise (rapport Vienot) : il a ete souhaite que la SA puisse comporter 2 administrateurs independants.
- Possibilite de faire nommer un administrateur dont on ne souhaite pas qu'il soit actionnaire : recours a la technique du pret a consommation ou du pret a remere
b/ Personne physique ou morale
- Pour les personnes morales, la loi de 66 impose la designation d'un representant permanent (aux memes responsabilités civiles et penales et soumis aux memes conditions
- Risque : le representant permanent peut engager sa responsabilité alors qu'il n'est pas d'accord avec les instructions donnnees par sa société
2/ Limitations
a/ Limite d'age
- Les administrateurs de plus de 70 ans ne peuvent constituer plus du tiers des administrateurs
- Les nominations contraires sont nulles et le depassement entraine la demission d'office de l'administrateur le plus age.
- Disposition suppletive, donc de nature a etre tournee par les statuts. Neanmoins le president du CAdm doit s'assurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission
b/ Limitation du nombre de mandats (loi NRE)
- Une personne physique ne peut exercer simultanement plus de 5 mandats d'administrateur ou membre du CS dans les SA(meme le representant permanent d'une société)
- Une personne physique ne peut exercer simultanement plus d'un mandat de directeur general ou de membre du directoire ou de directeur general unique
- Une personne ne physique, au sein d'une meme SA ne peut cumuler plus de 5 mandats parmi ceux de DG, membre du directoire, DG unique, Admr ou membre du CdS
- Il existe certaines derogations :
Ne sont pas pris en compte dans les limites les mandats du meme type dans une société controlee (au sens L 233-16) et que ses titres ne sont pas negocies sur un marche controle (sauf pour la presidence)
Le DG, membre du directoire ou DG unique peuvent exercer un second mandat si la société est controlee (L233-16) et ses titres ne sont pas negocies sur un marche reglemente
- Si une personne se trouve en infraction, elle doit se demettre de l'un de ses mandats dans les 3 mois (sinon demission d'office avec restitution des remunerations mais conservation des operations effectuees
c/ Les incompatibilites
- Interdit au fonctionnaire d'exercer une activite lucrative (meme 5 ans apres la cessation de ses fonctions pour la direction ou surveillance d'entreprises dont il assumait la surveillance ou le controle)
- Interdiction pour les parlementaires, membres du gouvernement, certains officiers ministeriels ou auxiliaires de justice.
d/ Les interdictions et decheances
- Moralisation de la vie des sociétés : interdiction de l'acces aux CAdm aux personnes sous le cout de condamnation penales
- Interdiction d'etre admnistrateur pour les personne doit la faillite personnelle a ete prononcee ou l'interdiction de gerer
3/ Conditions particulieres
- Les statuts peuvent prevoir des conditions supplementaires, voires des conventions entre groupes d'actionnaires
- Ces clauses ou conventions sont licites dans la mesure ou elles ne contreviennent pas a l'interet social que les actionnaires sont libres et qu'il n'y a pas atteinte au principe de libre revocabilite.
B/ Nomination et la cessation de fonctions
1/ La nomination
- Les premiers administrateurs sont nommes dans les statuts pour une duree maximale de 3 ans.
- Au cours de la vie sociale, les administrateurs sont nommes par l'AGO pour une duree maximale de 6 ans (sanction : nullite)
- Ils sont reeligibles sauf statuts contraires (on procede souvent par roulement)
- Les difficultes (deces ou demission) :
Le nombre d'administrateur devient inferieur au minimum statutaire (mais non legal) : le CAdm fait une nomination provisoire dans les 3 mois qui est ratifiee a la prochaine AGI
Le nombre des administrateur devient inferieur au minimum legal : convocation immediate d'une AGO
Le nombre est egal ou superieur au minimum statutaire : cooptation possible mais on peut attendre la prochaine AGI
Tous les administrateur cessent leurs fonctions en meme temps (et paralysie du fait des oppositions entre actionnaires) : demande en justice d'un administrateur provisoire
- La nomination est soumise aux formalites de publicite : une fois publiee, la nomination peut etre opposee par les tiers a la société (ou meme par l'administrateur). La société ne peut se prevaloir de la nomination contre les tiers qu'une fois la publication
2/ La cessation de fonctions
a/ Les causes traditionnelles
- Causes variees : application de dispositions statutaires ou legales, deces, transformation, terme, ...
- La cessation doit etre suivie de mesure de publicite similaires a la nomination
- 2 causes de cessation problematique :
b/ La demission
- Elle peut etre volontaire ou forcee (ce doit etre un acte positif). L'administrateur demissionaire n'a pas a se justifier mais il peut faire connaitre ses raisons pour se deresponsabiliser
- La demission ne peut etre donnee dans l'intention de nuire sous peine de DI
- La demission forcee se caracterise par la realisation d'une interdiction, decheance ou incompatibilite
c/ La revocation
- Les administrateurs des SA peuvent etre revoques ad nutum par l'AGO (voire AGE) sans motif, preavis ni indemnite
- Cette regle malgres son injustice est d'ordre public et les dispositions qui porteraient atteinte sont empreintent de nullite
- Neanmois l'administrateur doit pouvoir presenter ses observations devant l'AG
- La revocation peut donner droit reparation si les conditions de forme sont irregulieres (nullites des decisions), si elle constitue un abus de droit, ou si elle a lieu dans des circonstances vexatoires (dans ces cas la revocation donnera lieu a des DI non a la reintegration)
1/ Le statut juridique
- Guyon : ce sont des organes sociaux, charges collectivement de gerer la société
- Ce ne sont pas des commercants : responsabilité limitee aux apports sauf en cas d'action en comblement du passif resultant d'une faute de gestion ou, faillite personnelle en cas de faute grave
2/ Les droits et obligations
- La loi de 66 n'a pas pose de regle generale mais la loi NRE fixe leurs obligations : veiller a la mise en oeuvre des orientations et activite de la société, se saisir des questions interessant sa fonctionnement, proceder a des controles.
- Ces missions sont a accomplir avec bonne foi, les administrateurs ont une obligation de loyaute dans l'exercice de leurs fonctions (affaire vilgrain, Com. 27 fev 1996), ainsi qu'une obligation de confidentialite (ne pas utiliser en bourse les informations dont ils beneficient
- Les administrateurs ont un droit a l'information (Loi NRE : transmission des informations necessaires a l'accomplissement de leur mission, le president s'assure du respect de cette disposition) dont la violation entraine la nullite des actes et deliberations (affaire Cointreau).
3/ Le cumul avec un contrat de travail (face a la revocation ad nutum)
- Un administrateur en fonction ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société (nullite absolue avec retroactivite)
- Mais un salarie peut devenir administrateur (L225-22) : 1/ Le contrat de travail doit etre effectif (lien de subordination avec la société, son defaut entraine la suspension du contrat de travail le temps des fonctions de dirigeant), a defaut il y a nullite de la nomination d'administrateur avec retroactivite. 2/ Il ne peut y avoir plus du tiers des administrateurs en fonction (pas ceux elus par les salaries, representant les salaries actionnaires et les FCP), lies a la société par un contrat de travail (regle ecartee si rachat de la société par les salaries)
4/ La remuneration
- L'exercice de ces fonctions est rarement benevole. Le rapport Sudreau estime que la remuneration doit etre convenable en raison des risques qu'encourent ces personnes. Interdiction absolue des remunerations permanentes.
- Remuneration uniquement par les jetons de presence (montant global fixe par AG et repartition par le CAdm)
- Possibilite de remuneration exceptionnelle pour des missions depassant leurs fonctions
- Remboursement des frais de voyage et deplacement ainsi que les depenses engagees dans l'interet social
- Less remunerations jugees excessives face aux ressources de la société, peuvent entrainer une condamnation penale pour ABS.
- Selon la NRE (pression des fonds de pension anglo-saxon) le rapport de CAdm doit informer du montant des remunerations et avantages verses a chaque mandataire social, ainsi que ceux provenant des sociétés controlees selon L233-16 ; infomation aux actionnaires des options de souscription ou d'achat d'actions consenties ou levees par la société ou les sociétés controles selon L233-16.
# 2 Le fonctionnement du CAdm (organe non permanent)
Caractere collegial : le principe deliberatif joue un role essentiel
1/ La convocation
- Les regles relatives a la convocation sont fixees dans les statuts (poivent prevoir un delai suffisant) La convocation verbale n'est pas irreguliere mais en cas de litige il est difficil d'en rapporter la preuve. La loi NRE prevoit la possibilite de faire des visioconferences (sauf pour les decisions importantes)
- Le president fixe l'ordre du jour et convoque le conseil. S'il n'a pas ete convoque depuis 2 mois, un 1/3 des membres, ou le DG si les fonctions sont dissociees, peut demander au president de convoque le conseil sur un ordre du jour determine
- 2 membres du CE doivent etre convoques (voix consultative), le defau n'entraine pas de nullite mais les dirigeants peuvent etre poursuivis pour delit d'entrave
- Les CC sont obligatoirement convoques aux reunions arretant les comptes sociaux (les autres, facultatifs)
2/ Les deliberations
a/ La prise de decisions
- Pour deliberer valablement, il faut la reunion d'un quorum (clause contraire reputee non ecrite) de la 1/2 des membres (on ne tient pas compte des representes)
- Un administrateur peut representer seulement un autre administrateur.
- Le vote est a la majorite (modification statutaire possible) des membres presents et representes. En cas de partage le president tranche sauf dispositions statutaires
- Les deliberations sont enregistrees dans un registre
- Les personnes presentes sont tenus du secret des informations echangees. Action civile en responsabilité possible. Probleme pour les delegues du CE
b/ Les decisions irregulieres
- Nullite des actes et deliberations prises en violation du droit commun des nullite (L 235-1 al 2) ou des dispositions imperatives du titre 2 du Ccom (nullite des decisions en l'absence de quorun, d'informations, ....)
- Nullite pour fraude et abus de droit possible (affaire Cointreau, Com. 2 juil 85)
- L'arret Motte du 1946 reconnait des pouvoirs propres au CAdm : repris par la loi de 66 ("pouvoirs les plus etendus pour agir en toutes circonstances")
- Meme pouvoir pour le PDG, donc la loi NRE a defini au CAdm des pouvoirs particuliers et celui general d'orientation, d'evocation et de surveillance
1/ Les pouvoirs particuliers
a/ Les differents pouvoirs particuliers
- Mise en place des organes sociaux : nomme, revoque et remunere le president, nomme, revoque le DG (fixe s'il cumul les fonctions de president), de meme pour les directeurs delegues, peut coopter des administrateurs, decider de la creation de comites d'etude, repartition des jetons de presence, deplacer du siege social (ratification par l'AGO)
- Prendre les mesures necessaires au bon foctionnement des assemblees d'actionnaires : convoque les AG et en fixe l'ordre du jour, etablit la cloture de chaque exercice de comptes annuels et presente a l'AG un rapport sur la marche des affaires sociales, si la SA est cotee il doit presente un rapport de prise en compte de l'environnement de l'activite, rapport aux actionnaires sur les stock-options touchant les mandataires sociaux et les salaries les plus importants (10), ainsi qu'un rapport special pour les decisions importantes
- Donne des autorisation pour les cautions, avals et garanties accordes par la société, ainsi que les conventions entre la société et l'un des dirigeant ou actionnaires disposant d'au moins 5% des droits de vote.
b/ Les cautions, avals et garanties
- Pour les sociétés autres que les etablissements bancaires ou financiers, il faut une autorisation prealable du CAdm (le president et le DG ne peuvent prendre ces actes, sous peine d'inopposabilite)
-
c/ Les conventions entre la société et ses dirigeants ou certains actionnaires
-
2/ Les pouvoirs generaux
- La loi NRE, sous l'influence du gouvernement d'entreprise (equilibre entre les organes dans la SA) : redefinition des pouvoirs du CAdm (differents du PDG, president du CAdm et du DG.
- Le CAdm a un pouvoir general d'orientation et de surveillance, il peut se saisir de toutes questions interessant la bonne marche de la société et regler par ses deliberations les affaires qui la concerne
a/ Le pouvoir d'orientation
- "Le CAdm determine les orientations de l'activite de la société et veille a leur mise en oeuvre" : il defini les orientations strategiques
- Il demande a la direction generale de lui rendre compte sur l'application et les resultats obtenus
b/ Le pouvoir d'evocation
- Le CAdm ne peut plus agir au nom de la société, mais il doit se soucier de la bonne marche quotidienne : il peut donc se saisir de toute question particliere y etant relative (la loi donne implicitement un pouvoir concurrent a celui de la DG)
- Limites du pouvoir d'evocation du CAdm :
En vertu du principe de specialite, le CAdm peut engager la société dans la limite de l'objet social (dans l'ordre interne)
Le CAdm exerce ses pouvoirs dans la limite de ceux attribues expressement par la loi aux AG, au PDG ou au DG, et inversement.
c/ Le pouvoir de surveillance
- "Le CAdm procede aux controles et verifications qu'il juge opportun" (approchement avec le CS)
- Dans l'exercice de cette mission, chaque administrateur recoit les informations necessaires (JP Cointreau)
# 3 Les responsabilités des membres du CAdm
- Loi de 66 reconnaissant des cas de responsabilité civile et penale
- Loi NRE a aggrave la responsabilité, insiste sur le caractere preventif
A/ La responsabilité civile
1/ Les conditions de la responsabilité des administrateurs et du directeur general (conditions de droit commun)
- Un prejudice : probleme de l'evaluation
- Un lien de causalite : preuve delicate, la cause n'etant unique
- Une faute (L 225-251, 3 serie de fautes) :
Infractions aux dispositions legislatives ou reglementaires applicables aux SA : annulation de société ou d'actes et diliberations, violation des regles de fonctionnement
Violation des statuts
Faute de gestion : appreciation de l'attitude du dirigeant dans les circonstances de l'epoque. Ce peut etre une faute positive ou negative (defaut de surveillance)
- La responsabilité du dirigeant peut etre retenue pour des actes detachables (rare) : action en comblement de passif (en cas de cessation de paiement)
2/ Le domaine de la responsabilité
- La responsablite peut etre individuelle ou solidaire (faute commune ou memes faits). La responsabilité solidaire entraine la solidarite des responsables vis a vis de la victime, mais entre eux responsabilité a part contributive
- L'administrateur peut s'exonerer s'il prouve qu'il n'a pas ete present a la prise de decision ou s'il a fait part de son opposition dans le proces verbal
3/ L'action en responsabilité
a/ Action individuelle
- Le prejudice doit etre personnel (non social), ex detournement de dividendes. Action des actionnaires ou creanciers
- L'action aboutit a des DI aux prejudicies, la société n'en profite pas
b/ Action sociale (reparation du prejudice social)
- Action sociale ut universi
Exercice par les representants legaux de la société
L'action est exercee par les dirigeants contre un autre dirigeant (souvent ancien)
- Action sociale ut singuli
Groupe d'actionnaires representant au moins 5% du capital social (degressif a partir de 5MF)
Action exercee aux frais des actionnaires (ou association d'actionnaires)
Les demandeurs reclament la reparation de l'entier prejudice subi par la société, la reparation beneficiant directement a la société (pour eux une hausse des actions). Action risquee.
c/ Exercice de l'action en responsabilité
- L'action en responsabilité est d'ordre public (aucune autorisation prealable possible ou interdiction)
- Prescription de l'action par 3 ans (10 ans s'il y a crime) a compte des faits dommageables ou de la revelation
B/Responsabilité aggravee en cas de procedure collective de la société
1/ Domaine d'application
- Souvent en cas de liquidation judiciaire ou de procedure de redressement, les abus des dirigeants en sont a l'origine
- Les lois de 67 et de 85 permettent la sanction des dirigeants, de droit ou de fait
2/ Les effets de la responsabilité
- A partir du debut de la procedure collective les administrateurs et dirigeants ne peuvent plus ceder leurs actions, sous peine de nullite
- Si la procedure fait apparaitre une insuffisance d'actif resultant d'une faute de gestion les dirigeants peuvent etre tenus des dettes
- Le tribunal peut engager une procedure collective a l'egard de l'administrateur user a des fins personnelles le patrimoine social. Imputation au passif personnel celui de la société (commercant de fait)
- Prononciation possible de la faillite personnelle ou encore de l'interdiction de diriger
- Sanction possible de la banqueroute (emprisonnement de 5 ans et amende de 30KE)
- L66 : creation d'un droit penal des sociétés
- Loi NRE : suppression de nombreuses infractions penales formelles et remplacement par des injonctions de faire, sous astreinte
1/ Les causes de responsabilité penale
- Des infractions relatives a la constitution de SA, aux modification du capital social, aux valeur mobilieres, ... a la direction et l'administration des SA : distribution de dividendes fictifs, publication de comptes non revelateurs, ABS, usage des pouvoirs personnel dans un interet contraire a l'interet social (amende de 375KE et 5 ans d'emprisonnement)
- Precription triennale a compte de l'apparition
2/ L'abus de biens sociaux
a/ Definition
Confusion entre le patrimoine personnel du dirigeant et celui de la société : le fait pour l'un des dirigeants de faire, de mauvaise foi, des biens ou du credit de la société, un usae qu'ils savent contraire a l'interet de celle-ci, a des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont interesses directement ou indirectement.
b/ Elements constitutifs
- L'aret Carignon : la corruption est contraire a l'interet social et peut donc etre constitutif d'ABS
- Acte illicite quant bien meme il a ete ratifie par l'AG : protection des associes et du patrimoine de la société (et de ses creanciers)
- Les fonds preleves de maniere occulte sont presumes l'avoir ete dans un interet personnel
c/ Delai de prescription
- La prescription court a compter du jour ou le delit est apparu et a pu etre constate dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique : imprescriptibilite implicite
- Extension jurisprudentielle du champ d'appication de l'ABS
- Il n'y a pas en principe d'action civile dans la mesure ou le prejudice est indirect
# 4 Le president du CAdm
- 90' : critique sur l'omnipotence du PDG
- La dissociation instauree par la loi NRE (esprit de corporate governance) : dissociation ou cumul statutaire des fonctions de P et de DG
- Mise en oeuvre de la dissociation (facultative) : 1/ Société cotees : AGO dans les 18 mois ; 2/ Société non cotees : conservation de leurs statuts jusqu'a AGO
A/ Le statut du president
1/ Nomination
- Election par le CAdm d'un de ses membres (personne physique). Duree du mandat ne pouvant excedee celui d'administrateur (mais reeligible)
- Respect des conditions d'age (au dela, repute demissionnaire). Respect des conditions statutaires a peine de nullite
2/ Cessation de fonctions
- Causes traditionnelles : deces, depassement de la limite d'age, demission, arrivee du terme, decheances, ....
- Revocation ad nutum sans necessite de justes motifs, clause statutaire et parachute dore reputes non ecrits. DI si non respect du contradictoire, abus de droit, ....
- Cessation des fonctions si le president perd sa qualite d'administrateur (pouvoir des actionnaires qui peuvent lui retirer cette qualite)
3/ Le statut juridique du president du CAdm
- N'est pas commercant, ni salarie et ne peut beneficier d'une remuneration reguliere
- Sa remuneration : jetons de presence (niveau fixe exclusivement par le CAdm, le rapport Vienot I proposer que le comite de remuneration conseille), stock options (information aux actionnaires) et octroi d'un complement de retraite en fin de mandat
- Les juges peuvent annuler l'augmentation excessive decidee par le CAdm sur l'initiative du president (et risque de poursuites penale, ABS, ...)
- Cumul avec un contrat de travail : pas d'incompatibilite mais dans les memes conditions que les administrateurs (mais il faut que les fonctions salariales et sociales soient distinctes et qu'il soit en etat de subordination a l'egard de la société, sinon suspension)
- Loi de 66 : Le PDG est omnipotent et cela conduit a des abus
- Loi NRE (influence anglo-saxone mais aussi retour au systeme d'avant guerre) : Possibilite de dissocier les fonctions de P et de DG. L'experience donnera la mesure du partage des pouvoirs dans la SA dissociee entre le P et le DG. Le P donne la direction generale et represente la société
- Representation du CAdm aupres de la DG et est l'interlocuteur des actionnaires
- Organisation et direction des travaux du CAdm : convocation, fixation de l'ordre du jour, voix preponderante en cas de partage. Il veille au bon fonctionnement des AG , informe les commissaires aux comptes et les administrateurs
- Il veille au bon fonctionnement des organes de la société : s'assure que les administrateurs peuvent remplir leur mission et qu'ils disposent de l'information necessaire a exercer leur mission de controle et de surveillance
- Memes responsabilités que les administrateurs
- Responsabilité civile : violation de ses obligations specifiques, action en comblement du passif s'il est prouve qu'il a commis une faute de gestion a l'origine de l'insuffisance de l'actif
- Responsabilité penale : conservation du regime de la loi de 66 (alors qu'il ne represente plus la société !!)
# 5 Les organes supplementaires
- La loi permet de deleguer un administrateur a la presidence lorsque le president est temporairement et exceptionnellement empecher d'exercer ses fonctions. La delegation est donnee pour une duree limitee, renouvelable (jusqu'a l'election du nouveau president en cas de deces). Pas de disposition analogue pour le DG
- Les pouvoirs sont identiques
- Crees par le CAdm et places sous sa dependance et remuneration fixee par lui
- Fonction uniquement consultative, influence du gouvernement d'entreprise
- Licite dans la mesure ou ne fait pas obstacle au fonctionnement normal de la SA
- Font beneficier le CAdm de leurs avis, relations et appuis (pas de fonction de surveillance)
- Avant NRE la designation du DG etait facultative (que SA importante)
- Depuis la loi NRE, la nomination du DG est importante dans la mesure ou le choix entre l'association et la dissociation des fonctions de P et de DG est statutaire.
- Seuls le DG et les DD sont des mandataires sociaux, non les directeurs techniques ou les fondes de pouvoirs (qui ont une delegation de signature)
# 1 Les statuts du directeur general et des directeurs delegues
A/ Statut du directeur general
1/ Nomination
- Il doit etre nomme par le CAdm, il est seul : personne physique n'ayant pas atteint l'age limite statutaire (a defaut 65 ans), choisi ou non parmi les administrateurs, actionnaire ou non, l'on ne peut etre DG que d'une société francaise (sauf pour les sociétés controles, L233-16, et n'ayant pas de titres sur un marche)
- Le CAdm fixe la remuneration
2/ Cessation de fonction
- Duree : fixation statutaire, sinon a duree indeterminee
- Cessation a la limite d'age, survenance d'une incapacite, incompatibilite, decheance, demission ou deces. (les DD reste en poste)
- Revocation par le CAdm sur justes motifs (comme geran de la SARL), sinon DI. Mais la revocation ad nutum est possible si le DG cumul les fonctions de Pr (d'ordre public et le contrat travail fictif ou le parachute dore sont reputes non ecrits)
- La revocation du PDG peut donner droit a des DI si : abus de droit, brusquerie, publicite malveillante, violation du principe du contradictoire.
3/ Statut juridique
- Le DG n'est pas commercant
- Les dipositions sur les conventions passees entre la société et ses dirigeants lui sont applicables
- Cumul avec un contrat de travail : 1/ si le DG n'est pas administrateur, cumul possible si le contrat est serieux et effectif, 2/ si le DG est administrateur (L225-22), le cumul n'est possibe que s'il etait auparavent salarie, que son emploi soi effectif et serieux et que le nombre d'administrateur salarie ne soit pas superieur au 1/3 (sauf société rachetee par ses employes), a defaut le contrat est suspendu
B/ Statut des directeurs generaux delegues (assistent le DG)
- Ils sont nommes par le CAdm sur proposition du DG
- Leur nombre est fixe par les statuts (ne peut depasser 5)
- Des personnes physiques, memes conditions d'age, remuneration fixee par le CAdm, soumis aux dispositions penales (du DG) relatives a leurs attributions
- Leur revocation a lieu par le CAdm sur juste motif, sinon DI
# 2 Les attributions du directeur et des directeurs delegues
- La loi NRE tente de renforcer la direction generale face au CAdm
- Il semble y avoir eu un transfert des pouvoirs en cas de dissociation : le DG herite des pouvoirs du PDG, les pouvoirs de l'ancien DG reviennent aux DD
1/ Direction generale de la société (pouvoirs legaux)
- Representation de la société vis a vis des tiers : "investit des pouvoirs les plus etendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société" ; il l'engage pas sa signature, la represente en justice, et est responsable penalement des faits de la société
- L'omnipotence du DG est limitee par la loi et les statuts ou le CAdm
2/ Limitations des pouvoirs
a/ Limitations legales
- Le DG doit agir dans le cadre de l'objet social, sinon responsable face a la société, mais vis a vis des tiers, la société se trouve engagee (sauf si le tiers savait ou ne pouvait l'ignorer)
- Le DG ne peut entamer sur les pouvoirs attribues par la loi aux actionnaires (mais l'inverse est valable)
- Le DG ne peut empieter sur les prerogatives speciales du CAdm, sinon inopposabilite des actes envers les tiers
b/ Limitations par les statuts ou les decisions du conseil d'administration
- Pour certains actes importants, le DG peut avoir besoin de l'autorisation du CAdm
- Ces clauses sont opposables dans l'ordre interne, a condition de ne pas reduire les pouvoirs du DG a une peau de chagrin, mais sont inopposables aux tiers
- Le DG peut faire des delegations de pouvoirs, a condition de ne pas bouleverser l'organisation sociale
B/ Les attributions des directeurs generaux delegues
1/ Pouvoirs dans l'ordre interne
- Le DD n'a pas de pouvoirs propres, c'est le CAdm avec l'accord du DG qui fixe ses pouvoirs et ses taches. En cas de depassement des pouvoirs, le DD engage sa responsabilité
- Les limitations de pouvoirs sont licites mais inopposables aux tiers
2/ Pouvoir a l'egard des tiers
- Memes pouvoirs que le DG (peuvent agir en toutes circonstances au nom de la société), il peut ester en justice au nom de la société
- Garantie a ceux qui contractent avec la société et renforce la direction generale au detriment du CAdm
NB : Appreciation du bouleversement apporte par la loi NRE
- La responsabilité des administrateurs est peut etre trop importante vue les pouvoirs qui lui sont conferes
- Il risque d'y avoir des conflit de pouvoirs entre le DG et le CAdm (sans compter les difficultes a s'y retrouver pour les tiers pour connaitre l'interlocuteur competent)
- Risque de creer un 3e type de SA.
1/ Origines
- Lors de la loi de 66, l'objectif etait de creer une option pour la SA de type classique. La loi NRE permet de realcher la dispinction entre les modeles traditionnelles de SA.
- Dans l'exprit du legislateur, la structure dualiste (le CS controle le Dr au nom du capital et le Dr dirige collegialeemnt de maniere autonome la société, en etant responsable decant le CS) devant permettre l'introduction des salaries dans la gestion et le controle de la société (sur le modele allemand)
2/ Avantages et inconvenients de la société avec directoire et conseil de surveillance
- Avantages : separation des fonctions de controle et de gestion, direction collegiale, permanence, competence et stabilite des membres du Dr (cumul possible avec un contrat de travail)
- Place marginale de cette structure dans le paysage societaire francais en raison de la diffilculte d'operer la separation des pouvoirs, la collegialite est peu ancree dans les habitudes.
- La loi NRE autorise, si les statuts le permette, le CS de revoquer le Dr ou le DG unique.
# 1 Statut
A/ Nomination
- Nomination par le conseil de surveillance (non l'assemblee des actionnaire) et designation du president
- Nombre (fixe par les statuts) : 5 membres maximum ; 7 si les actions de la société sont negociees sur un marche reglemente ; ce peut etre etre une seule personne (DG unique) si le capital est inferieur a 1 mF
- Ce sont des personnes physiques (nulite de la nomination de personne morale), agees de moins de 65 ans (sauf statuts). Pas necessairement actionnaires (ce qui est un avantage : ouverture a des cadres de l'entreprise). Pas de contradiction entre le fait d'etre ou devenir salarie alors qu'on est membre du Dr, et inversement.
- Incompatibilite entre les fonctions de membre du Dr et celle de membre du CS.
- Regle du cumul : une personne ne peut pas etre membre de 2 directoires de SA francaises sauf pour les sociétés controlees au sens de L233-16 et sous certaines conditions. Si infraction avec la regle : la personne doit se demettre d'un mandat dans les 3 mois sinon elle est reputee demissionnaire du dernier mandat (plus remboursement des remunerations percues).
- Memes conditions de decheances et d'interdiction
- Niveau fixe par le CS. Le rapport annuel presente la remuneration totale et les avantages (NRE)
- Affiliation au regime general de securite sociale, meme regime fiscal que les administrateurs.
- Cumul avec contrat de travail possible ; si le contrat a lieu alors que la personne est deja membre du Dr : procedure de controle des conventions
- Fixee par les statuts entre 2 e 6 ans (a defaut 4 ans). Reelection possible. le renouvellement ne se fait pas par roulement mais globalement
- Fin des fonctions : terme, limite d'age, abandon de la structure dualiste pour la structure traditionnelle avec CAdm, demission et revocation
- Revocation (NRE) : par l'AG ou le CS (si les statuts le prevoient), si elle est a l'ordre du jour sauf incident de seance (JP d'avant 66), s'il n'y a pas de juste motifs (appreciation en fonction de l'interet social) elle peut donner lieu a des DI, non la reintegration (comme SNC ou SARL), ne donne par lieu a la resiliation du contrat de travail (sauf faute susceptible de l'affecter)
- Retrait simple des fonction de president du Dr (devient membre) : paralelisme des formes
# 2 Fonctionnement
- Les modalites de la prise de decisions du Dr sont fixees par les statuts (convocation, quorum, .....) ou dans un reglement interieur du Dr (plus souple)
- Textes : le Dr est en princpe collegial, a un president nomme par le CS, des membres peuvent avoir un pouvor de representation ("DG")
- Attribution generale : agit en toutes circonstances au nom de la société (pareil au DG de la SA classique, dans les memes limites (objet social, tiers, ...)). Il ne peut empiete sur les pouvoir du CS et de l'assemblee des actionnaires (il ne peut donc nommer le president et les DG, autoriser les conventions entre la société et l'un de ses membres)
- Les statuts peuvent limiter les pouvoirs du Dr ou soumettre certaines operations a l'autorisation du CS (inopposables au tiers sauf ...)
- Attributions particulieres : convocation des AG (fixe l'ordre du jour), realisation des augmentation ou reduction du capital sur delegation de l'AGE et envers le CS il doit fournir des documents (rapport de gestion, etablissement des comptes annuels, documents previsionnelle (dans les sociétés importantes)
- Les membres di Dr doivent donc agir collegialement mais il speuvent se repartir les taches (avec utorisation du CS et sauf clauses statutaires contraires)
- Pouvoir en principe (legal) de representation de la société (mais pas plus que les autres membres du Dr, le Dr ne devant pas etre un 2d controle apres le CS)
- Statuts : habiliter d'autres membres a representer la société ("DG") mais les dispositions limitant le pouvoir de representation sont inopposables aux tiers
# 3 Responsabilités des membres du directoire
- Meme responsabilité civile que les administrateurs et le DG de la SA classique (dans les memes conditions)
- La responsabilité penale est identique
# 1 Statut (NRE)
A/ Nomination
- Nombre : min 3 et max 18 (comme CA), max de 24 dans les 3 ans d'une fusion)
- Doivent etre actionnaires de la société (demissionnaire d'office s'ils perdent leurs actions sans regularisation dans les 3 mois). Des salaries non actionnaires peuvent avoir une voix consultative (si les statuts les prevoient)
- Memes conditions de limites d'age que les administrateurs, memess conditions de non-cumul (une personne ne peut etre membre du CS et du Dr). Les personnes morales membres du CS doivent nommer un representant permanent
- Nomination par le l'AGO. Cooptation dans les memes conditions que pour ls administrateurs
- President et vice-president du CS : determination par le CS
- Membres du CS : jetons de presence (montant global annuel fixe par l'AG) dont la repartition se fait par le CS (meme regime fiscal que les administrateurs)
- Des remunerations exceptionnelles peuvent etre prevues en cas de missions ou de mandat (controle de ces conventions). Mais aucune autre remuneration n'est possible (meme s'il existe une diposition statutaire). Le tiers des membres peut etre liee a un contrat de travail (loi Madelin, sans compte les membres elus en qualite de salarie), meme apres etre nomme au CS.
- Fixee par les statuts, dans la limite de 6 ans (3 ans si nomination statutaire), (toutes dispositions statutaires contraires est nulle). Les membres sont reeligibles sauf dispositions statutaires contraires. Souvent renouvellement par roulement.
- Fin : arrivee du terme, limite d'age, nomination au directoire, abandon de la structure dualiste, demission ou revocation (ad nutum)
# 2 Fonctionnement
- Organisation similaire a celle du CAdm, avec participation des salaries de maniere facultative
- Les decisions prises (a la majorite de membres presents ou representes) sont valables si au moins la moitie des membres sont present. En cas de partage des voix, le president tranche sauf disposition statutaire contraire. L'usage de la visioconference est desormais possible sauf pour les decisions importantes.
- Le CS doit elire un president et un vice-president qui sont necessairement des personnes physiques.
- Le president : role sensiblement identique que le president du CAdm (pas le representant legal de la société). Il convoque le CS, dirige less debats, communique des informations relatives au CS aux CC.
- Role principal : "controle permanent de la gestion de la société par le directoire" : Controle de la regularite des comptes (avec le concours des CC), regularite de la gestion par rapport aux dispositions legales et statutaires, appreciation des opportunite de gestion du Dr sans pour autant s'immicer dans sa gestion.
- Controle de l'activite previsionnelle : controle des comptes previsionnelles, participation a la procedure d'alerte de prevision des difficultes.
- Grace a ses pouvoir d'investigation et de d'information (les membres doivent demander personnellement les informations au Dr), il presente ses observations a l'AG sur le rapport du Dr et sur les comptes annuels
- Dans l'exercice de ces missions, le CS peut mandater certains membres de missions specailes, voire creer une commission d'etude (exercant sous sa responsabilité sans prejudice des prerogatives des organes legaux)
- Pouvoir de decision (outre son pouvoir de nomination et de revocation du Dr) : le CS peut deplacer le siege social (avec la ratification du l'AG), il peut convoquer l'AG (comme le Dr)
- Pouvoir d'autorisation : sur les operations importantes, les cautions, avals et garanties donnees par la société et les conventions entre la société et un membe du CS et du Dr (procedure de controle traditionnelle)
- De plus, le CS peut intervenir dans la gestion interne de la société (en vertu de dispositions statutaires), ou en donnant des autorisations (la separation des pouvoirs est alors tres reduite). Dans une telle hypothese, la responsabilité des membres du CS sera plus importante.
# 3 Responsabilités des membres du conseil de surveillance
A/ Responsabilité civile
- Causes de responsabilité : 1/ fautes commises dans l'exercice de leur mandat 2/ delits de membres du Dr dont ils avaient connaissance et qu'ils n'ont pas reveles a l'AG
- Mais ils ne sont pas responsables des actes de gestion et de leurs resultats dans la mesure ou ils ne gerent pas la société (sauf s'ils s'immiscent dans la gestion,, dirigeants de fait)
- En cas de procedure collective, ils ne peuvent etre mis en cause, sauf s'ils se sont immiscer dans la gestion
- Memes situation que pour les dirigeants de la SA.
- Mais le droit penal ne prend en compte que les interventions (ou ommissions), leur mission de controle leur permet de se tenir a distance de faits pouvant constituer des infractions.