Table des matières





N° 5

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2000-2001

Annexe au procès-verbal de la séance du 4 octobre 2000

RAPPORT

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, relatif aux nouvelles régulations économiques,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Alain Lambert, président ; Jacques Oudin, Claude Belot, Mme Marie-Claude Beaudeau, MM. Roland du Luart, Bernard Angels, André Vallet, vice-présidents  ; Jacques-Richard Delong, Marc Massion, Michel Sergent, François Trucy, secrétaires ; Philippe Marini, rapporteur général ; Philippe Adnot, Denis Badré, René Ballayer, Jacques Baudot, Mme Maryse Bergé-Lavigne, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Marcel Charmant, Jacques Chaumont, Jean Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Thierry Foucaud, Yann Gaillard, Hubert Haenel, Claude Haut, Alain Joyandet, Jean-Philippe Lachenaud, Paul Loridant, Michel Mercier, Gérard Miquel, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, Jacques Pelletier, Louis-Ferdinand de Rocca Serra, Henri Torre, René Trégouët.

Voir les numéros :

Assemblée nationale  (11ème législ.) : 2250, 2309, 2319, 2327 et T.A. 501 .

Sénat : 321, 343 (1999-2000), 4 (2000-2001).

Politique économique.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Délibéré en Conseil des ministres le mercredi 15 mars 2000, le projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques sur lequel le gouvernement a déclaré l'urgence, a été adopté par l'Assemblée nationale le mardi 2 mai 2000 au terme d'un examen en séance publique qui aura vu, aux 74 articles initiaux, se greffer 48 articles supplémentaires. Et cela, au détriment tant de la qualité juridique que de la cohérence d'ensemble de ce texte.

Votre commission des finances avait donc dû à l'origine se prononcer en l'espace de quinze jours seulement sur 122 articles d'un projet auquel le gouvernement et notamment en son sein, le nouveau ministre de l'économie, M. Laurent Fabius, continue de feindre vouloir trouver une unité de conception et de pensée.

En effet, prévu initialement en commission le mercredi 17 mai 2000, son examen a dû être reporté à une date ultérieure alors non précisée après que, à l'initiative du gouvernement, la conférence des présidents qui s'était réunie la veille au soir en ait décidé ainsi.

Lors de son allocution de fin de session 1999-2000, le Président Christian Poncelet avait ainsi fort justement dénoncé un tel "   processus de banalisation de l'urgence qui s'est enrichi, si j'ose dire, d'un élément nouveau, les déclarations d'urgence à l'aveugle, sans aucune certitude ni visibilité sur le calendrier d'adoption définitive des textes ". Puisse la dénonciation vigoureuse de telles dérives avoir enfin un caractère curatif !

Au travers de cette dégradation, malheureusement récurrente, des conditions d'examen d'un texte, qu'il soit en effet permis à votre rapporteur de relever, pour la déplorer, la méthode consistant donc à déposer un projet de loi six mois après son annonce publique par le Premier ministre, le tout pour contraindre dans un premier temps les deux chambres du Parlement à se prononcer en première lecture sur celui-ci dans un délai de moins de deux mois, avant d'en décaler " au dernier moment " l'examen par le Sénat de près de cinq mois !

En réalité en ce domaine, le fond rejoint la forme : la précipitation avec laquelle ce projet a été discuté à l'Assemblée nationale tout autant que les atermoiements gouvernementaux quant à sa date d'inscription à l'ordre du jour du Sénat ne sont certainement pas fortuits.

Annoncé solennellement par le Premier ministre il y a déjà près d'une année après des déclarations télévisuelles diversement appréciées au sein de la majorité gouvernementale, ce texte, à défaut d'être porteur d'un projet de société, n'est qu'un texte de circonstance, au contenu épars et décevant, qui s'apparente à un " DDOEJCF "1(* ). S'y côtoient principalement en effet, dans un curieux inventaire, des mesures d'aménagement ponctuel du droit boursier, du droit de la concurrence ou du droit des sociétés, qu'elles soient privées ou publiques, cotées ou non cotées, auxquelles a été ajouté à la hâte, après la transmission du reste du texte au Conseil d'Etat, un volet destiné à lutter contre le blanchiment des capitaux.

Au-delà, c'est l'absence de projet global et de vision d'ensemble 2(*) qui sous couvert de " nouvelle régulation " entend souvent procéder à quelques rénovations de façade mais également à une " re-réglementation " larvée. Par delà, c'est le rôle et, partant, la place respective du pouvoir politique et des autorités administratives indépendantes sur lesquels il serait nécessaire de se pencher afin de lui conférer plus de cohérence, de stabilité et donc de lisibilité.

En effet, la régulation économique doit se définir comme la présence de mécanismes de stabilisation destinés à assurer le bon fonctionnement d'un système donné, qu'il soit local, national ou mondial. Le but de la régulation est bien d'assurer le fonctionnement le plus harmonieux possible d'une économie de marché dont on sait, depuis Adam Smith et l'échec des théories concurrentes, et dont on sent, avec la libéralisation croissante des économies et les progrès économiques induits, qu'elle conduit aux solutions les plus profitables pour la société et le plus grand nombre des ses membres, mais dont on perçoit également qu'en l'absence de régulateur, elle peut tomber dans des excès contraires à ses fins3(*).

Or une telle préoccupation ne semble cependant être présente au sein de ce texte que de façon diffuse et diluée. Certes la régulation se justifie par la nécessité de remédier aux dysfonctionnements des marchés tels qu'ils se présentent aujourd'hui. Elle est ainsi préférable au choix du laisser-faire intégral, générateur de nombreux effets pervers, mais aussi et surtout à celui de la contrainte étatique globale qui ne peut qu'étouffer les initiatives individuelles et, ainsi, nuire au bien de tous4(*).

A l'évidence, cette régulation doit s'appuyer sur des principes. Ceux auxquels se réfère votre commission se nomment liberté, propriété et responsabilité. Notre économie doit en effet s'inscrire dans un cadre où l'Etat joue un rôle central mais limité par le respect intangible du droit et des libertés individuelles.

La régulation doit également s'inscrire dans une époque, la nôtre. Elle doit accompagner, anticiper, encadrer l'avenir de la France d'aujourd'hui, dans le monde ouvert d'aujourd'hui. Elle doit aider nos entreprises à affronter l'enjeu majeur du nouveau siècle, qui sera marqué par l'aboutissement du processus de mondialisation.

Les réponses à ces préoccupations, fondamentales pour l'avenir de l'économie mais aussi pour le partage optimal des fruits de la croissance, ne peuvent bien sûr venir d'une enceinte unique et chaque catégorie d'acteurs -Etat, entreprises et citoyens- doit contribuer à l'élaboration des bonnes solutions.

Malheureusement, de telles réponses ne se retrouvent pas dans le présent projet de loi. Celui-ci se présente de manière ambiguë, puisque, sous l'intitulé des " régulations ", il faudrait faire prévaloir de nombreuses réglementations purement franco-françaises.

La vraie régulation économique est en réalité celle qui respecte les piliers de l'économie de marché dans laquelle nous vivons - liberté d'action, respect de la propriété d'autrui, confiance dans l'esprit de responsabilité - et qui assure la compétitivité de notre pays et par là-même la défense de ses intérêts et de ses emplois.

Cette défense est, à la vérité, une anticipation. Elle n'est pas une contrainte mais un facteur de confiance. Elle n'est pas la somme des réglementations hétéroclites que comporte ce texte, mais un cadre harmonieux, réaliste, adapté à son temps.

En examinant au fond ce texte, malgré les atermoiements et changements de calendrier imposés par le gouvernement, et en étroite liaison avec les trois autres commissions saisies pour avis, respectivement les commissions des Lois, des Affaires économiques et des Affaires sociales, votre commission des Finances a souhaité oeuvrer en ce sens.

PRÉSENTATION DES ARTICLES
PREMIÈRE PARTIE : RÉGULATION FINANCIÈRE

La première partie du présent projet de loi comprend quatre titres consacrés successivement au déroulement des offres publiques d'achat ou d'échange (titre premier), aux pouvoirs des autorités de régulation (titre II), à la composition et au fonctionnement des autorités de régulation (titre III) ainsi qu'à l'amélioration de la lutte contre le blanchiment d'argent provenant d'activités criminelles organisées (titre IV).

Il convient de relever que si les trois premiers titres de cette première partie figuraient effectivement dans l'avant-projet de loi qui a été transmis par le gouvernement au Conseil d'Etat, le dernier titre, celui concernant la lutte contre le blanchiment, a été introduit après cet examen. Cela ne manque pas de nuire à la qualité et à la précision juridiques de ces dispositions. De ce fait, si votre rapporteur ne peut qu'être favorable dans leur principe à ces dernières dispositions, il doit néanmoins regretter les lacunes juridiques et les nombreuses imprécisions contenues dans les quinze articles qui y sont désormais consacrés. Elles contribueront inévitablement à affaiblir la portée du dispositif préconisé par le gouvernement.

Pour une part le titre premier de ce projet de loi est issu des réflexions sur le déroulement des offres publiques qui se sont passées au cours de l'été 1999, et certains des aménagements proposés par le gouvernement apparaissent à ce titre aller dans la bonne direction.

Il s'agit ainsi de renforcer la transparence des opérations financières. Pour cela, il est désormais fait obligation de transmettre au Conseil des marchés financiers (CMF) qui les publie, toutes les clauses des pactes comportant des conditions préférentielles d'achat ou de vente (article premier). A défaut, ces clauses seront privées d'effet et cela afin d'assurer l'information et la transparence pour tous les acteurs. Votre commission vous propose d'en prévoir la transmission immédiate au CMF. L'ensemble des transactions sur un titre faisant l'objet d'une offre publique devra être réalisé sur un marché réglementé ou sur un marché reconnu (article 2) afin que les investisseurs bénéficient des mêmes conditions et des mêmes prix, sous peine de privation des droits de vote pendant deux ans. Les dispositions de l'article 3 prévoient que la Commission des opérations de bourse (COB) pourra publier elle-même un rectificatif à une publicité aux frais de la société. Il est également prévu que le CMF pourra fixer, lorsque trois mois se sont écoulés depuis le dépôt d'une offre publique, une date de clôture définitive de toutes les offres portant sur la société cible (article 5).

Une des dispositions proposées consiste à associer les salariés au déroulement des offres publiques (article 4). Il y aurait désormais obligation pour le dirigeant d'une société ayant déposé une offre publique d'expliquer son projet industriel et social au comité d'entreprise de la société cible si celui-ci le souhaite, sous peine d'une privation des droits de vote. Une telle mesure qui traduit " l'irruption " du droit social dans le droit boursier semble ne pas obéir qu'à des seules considérations juridiques et a été, à ce titre, présentée comme l'une des " mesures phares " voire emblématiques du présent projet. Compte tenu de l'imprécision au plan juridique des dispositions proposées par le gouvernement (et des risques de débordement jurisprudentiels, notamment de cumul des sanctions), votre commission vous propose de l'encadrer plus rigoureusement .

Le titre II vise à accroître la transparence des régulateurs financiers. L'article 6 A fait du ministre chargé de l'économie le président du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier. Votre commission vous propose de revenir sur ce contresens. S'agissant de l'article 6 qui permet au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) de subordonner les agréments et les autorisations qu'il délivre à des conditions particulières et à des engagements des demandeurs, votre commission vous propose de compléter le dispositif proposé pour remédier aux " oublis " du gouvernement et de supprimer des dispositions ajoutées à l'Assemblée nationale pour lesquelles le CECEI n'a ni compétence ni légitimité. Après l'article 6, votre commission a introduit un article additionnel mettant en conformité la loi de modernisation des activités financières de 1996 avec la directive sur les services d'investissement de 1993. L'article 7 dispose que l'initiateur d'une offre publique portant sur un établissement de crédit devra en avertir le gouverneur de la Banque de France, et cela deux jours avant le dépôt de l'offre. Il s'agit de l'une des suites des épisodes boursiers de l'été 1999. L'Assemblée nationale avait fait passer le délai à huit jours et prévu l'information du ministre chargé de l'économie : votre commission, certes dubitative sur l'utilité de l'article initial mais convaincue des risques - notamment en matière de confidentialité - engendrés par les modifications apportées par l'Assemblée nationale, vous propose de revenir au texte du gouvernement.

Les dispositions suivantes sont relatives aux entreprises d'assurance qu'il s'agisse de l'agrément des sociétés d'assurance (article 9), des règles concernant la qualification des dirigeants d'entreprises (article 10), de l'information du ministre en cas d'offre portant sur une entreprise d'assurance (article 11). Après l'article 10, votre commission a introduit un article additionnel prévoyant la présence au conseil national des assurance du président du conseil de surveilance du fonds de garantie-vie. Au nombre des dispositions communes figurant au sein du chapitre suivant, l'article 12 permet au président du CMF, par analogie avec les pouvoirs du président de la COB, de saisir le président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris statuant dans la forme des référés : la commission des finances du Sénat a proposé de supprimer cette possibilité. Par ailleurs, l'article 13 prévoit que le gouverneur de la Banque de France en sa qualité de président du CECEI ou de la commission bancaire, le président de la Commission de contrôle des assurances (CCA) ou le président du CMF pourront être entendus par les commissions des finances des deux assemblées. Quelle que soit la bonne intention reflétée par une telle disposition, elle apparaît superfétatoire au vu des pouvoirs très larges et généraux d'investigation et d'audition détenus par les commissions des finances. Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de cet article déjà préconisée par l'Assemblée nationale.

Les articles 13 bis et 13 ter font évoluer les règles d'opposabilité du secret professionnel aux rapporteurs des commissions d'enquête : sur ces deux articles, votre commission a décidé de réserver sa position. L'article 13 quater introduit par l'Assemblée nationale vise à lever l'interdiction pour les association dites de " micro-crédit " de réaliser des opérations de crédit.

Les dispositions du titre III ont trait à la composition et au fonctionnement des autorités de régulation. L'article 14 a trait aux règles de composition du CECEI. Par ailleurs, les règles de délégation et de consultation écrite au sein de la COB sont précisées (articles 17 et 18) tandis que, parallèlement, le CECEI sera doté d'un règlement intérieur publié au Journal officiel alors que ses règles de fonctionnement résultent actuellement essentiellement de la pratique (article 16).

Après l'article 17, votre commission a introduit trois articles additionnels visant à fusionner la COB et le CMF pour donner naissance à l'Autorité de régulation des marchés financiers, composée majoritairement de professionnels et qui reprendrait les compétences actuelles de deux organismes auxquels elle se substitue. Votre commission estime en effet que l'annonce par le ministre de cette réforme en juillet 2000 doit trouver sa concrétisation, conformément à ses propres engagements, dans le présent projet de loi. Le report de cette réforme ne semble pas souhaitable pour la crédibilité de la France et la compétitivité de la place de Paris.

La durée de l'interdiction bancaire est réduite à 5 ans par l'article 16 bis : afin de protéger les commerçants qui sont les principales victimes des impayés , votre commission souhaite toutefois qu'elle soit maintenue à 10 ans. L'article 18 bis procède à la réforme des structures nationales du groupe des Banques populaires : votre commission soutient cette initiative.

Après l'article 18 bis, votre commission vous propose diverses améliorations du droit existant :

- transposer une directive communautaire en souffrance depuis plus d'un an, dite " finalité des règlements " ;

- permettre la résiliation et la compensation généralisée des créances par unification de trois régimes existant selon le mécanisme dit du " global netting " ;

- lever les obstacles juridiques à la création d'une entité cotée en bourse par le Crédit agricole et à l'avenir par d'autres groupes bancaires coopératifs ou mutualistes ;

- permettre aux salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes de bénéficier d'émissions d'options d'achat ou de souscription d'actions.

Le titre IV a pour objet de renforcer le dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux. Introduites tardivement dans le présent projet, de telles mesures ne peuvent bien évidemment qu'être approuvées dans leur principe. Votre commission des finances dans un récent rapport a ainsi rappelé l'impérieuse nécessité de combattre la délinquance financière et de réduire pour cela notamment les " trous noirs " que sont " les zones off shore ".

Les conclusions du groupe de travail de la commission des finances sur la régulation financière et monétaire internationale5(*) pour un nouvel ordre financier mondial :

responsabilité, éthique, efficacité

Maîtriser la mondialisation financière, faire en sorte que ses bienfaits excèdent ses inconvénients, la mettre au service des hommes et femmes de la planète : tel est l'enjeu de la régulation financière internationale.

Prévenir les crises, mais aussi les gérer et en sortir au mieux : tel est le but de toute action en ce domaine. Très complexe par ses attendus techniques, ce débat est politique au premier chef, c'est pourquoi la commission des Finances du Sénat a souhaité y contribuer.

Le groupe de travail qu'elle a mandaté a retenu cinq grands axes de réforme du système financier international pour mettre fin aux incohérences et aux insuffisances des dispositifs actuels :

- réformer les organisations internationales, renforcer leur légitimité, mieux les coordonner, favoriser les organisations régionales plutôt que de gigantesques institutions planétaires, lutter contre la pauvreté et la corruption qui s'étendent dans le monde ;

- conduire les acteurs financiers privés à mieux maîtriser les risques qu'ils prennent et font prendre à l'ensemble du monde ;

- moderniser le contrôle prudentiel externe des institutions financières, en assurant une meilleure coordination des organes nationaux et internationaux de contrôle et faire du FMI un " superviseur des superviseurs ";

- combattre la délinquance financière, réduire les " trous noirs " que sont les " zones off shore ", en plaçant ces objectifs au coeur des engagements de la communauté internationale et des dispositifs de régulation ;

- réduire le risque d'irresponsabilité des acteurs publics et privés, grâce à l'action de prêteurs en dernier ressort, dont les interventions seraient coûteuses et dissuasives.

L'examen approfondi de ces dispositions par votre rapporteur le conduit néanmoins à être circonspect quant à la portée et, partant quant à l'efficacité réelle d'un dispositif qui ne peut être, en effet, conçu de façon unilatérale. Qu'il s'agisse d'étendre le système de prévention du blanchiment des capitaux à de nouvelles professions ou de renforcer les obligations de déclaration de certaines sommes tout en développant la possibilité pour TRACFIN de recevoir des pouvoirs publics toutes informations utiles à l'accomplissement de sa mission, de telles dispositions ne produiront en effet pleinement leur effet que si elles s'exercent véritablement dans un cadre multilatéral.

L'article 19 propose d'étendre la liste des professions soumises aux dispositions de la loi " anti-blanchiment " notamment aux représentants légaux et aux directeurs responsable des casinos.

L'efficacité du dispositif de déclaration de soupçon est renforçée (article 20) et il est instauré une communication systématique des opérations pour lesquelles l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire n'est pas clairement établie. Par ailleurs, le pouvoir réglementaire pourra étendre l'obligation  de déclaration systématique aux opérations réalisées par des organismes financiers situés dans l'ensemble des Etats ou territoires figurant sur la liste des " juridictions non coopératives " élaborée par le Groupe d'action financière internationale des capitaux (GAFI). Votre commission vous proposera de redéfinir le champ d'application des déclarations automatiques. Elle vous proposera également d'exclure la référence au GAFI, qui n'est pas juridiquement acceptable, et de faire édicter de manière souveraine par le gouvernement la liste des Etats ou territoires non coopératifs, même si cette dernière doit s'inspirer de celle issue des négociations entre les membres du GAFI.

L'article 20 bis vise à créer un comité de liaison réunissant les autorités de contrôle, les services de l'Etat impliqués dans la lutte contre le blanchiment et les professionnels soumis à l'obligation de déclaration de soupçon et les dispositions de l'article 21 autorisent le gouvernement, pour des raisons d'ordre public, à soumettre à des conditions spécifiques, à restreindre ou à interdire tout ou partie des opérations réalisées par des organismes financiers établis en France avec des personnes situées dans des Etats ou territoires non coopératifs, afin d'assurer l'application des recommandations émises par le GAFI. Par cohérence avec la position précisée ci-dessus, votre commission vous proposera de supprimer la référence à cette instance internationale qui n'a pas de personnalité juridique.

L'article 21 bis prévoit le dépôt d'un rapport au Parlement sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations réalisées avec des personnes établies dans un Etat ou territoire non coopératif et l'article 21 ter étend l'obligation pour les banques de communiquer les pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une information transmise par les officiers de police judiciaire, les autorités de contrôle, les administrations de l'Etat, les établissements publics et les collectivités publiques.

L'article 22 autorise les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics à transmettre des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission de TRACFIN tandis que l'article 22 bis vise à inciter le Procureur de la République à transmettre aux agents de TRACFIN les décisions définitives prononcées dans les affaires ayant fait l'objet d'une déclaration de soupçon. De même, à l'article 22 ter, les agents de TRACFIN sont autorisés à indiquer aux organismes financiers ou aux personnes soumises aux obligations de déclaration qui en font la demande, si la déclaration de soupçon qu'ils ont effectuée a donné lieu à une saisine du juge.

Il est par ailleurs réaffirmé explicitement les compétences de la commission de contrôle des assurances pour faire respecter les dispositions de la loi du 12 juillet 1990 contre le blanchiment de capitaux, tandis que l'article 23 bis étend le champ des sanctions administratives encourues en cas de manquement aux obligations imposées par la loi de 1990 précitée aux organismes financiers soumis à l'obligation de déclaration. Votre commission vous proposera un amendement de suppression de cet article dont le dispositif lui apparaît inutile.

Les sociétés civiles créées avant 1978 doivent procéder à leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés dans un délai de dix-huit mois (article 24) et le seuil des peines permettant l'incrimination d'association de malfaiteurs afin de permettre de sanctionner pénalement la participation à des activités financières criminelles, est abaissé de dix à cinq (article 25).

L'article 25 bis crée une nouvelle infraction consistant à ne pouvoir justifier ses ressources tout en étant en relations habituelles avec une personne participant à une association de malfaiteurs. Les sanctions prévues en cas de délit de blanchiment sont complétées par l'ajout à l'article 26 de la possibilité de recourir à la saisie et à la confiscation des biens des personnes condamnées pour ce délit.

Un rapport du gouvernement sur le blanchiment puisé aux meilleures sources

Un rapport sur la taxation des opérations de change, la régulation des mouvements de capitaux et les conséquences de la concurrence fiscale entre les Etats, examinant en particulier les questions soulevées par la taxe Tobin, a été transmis au Parlement par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie au mois d'août 2000, conformément à l'engagement pris dans le projet de loi de finances pour 2000.

Votre rapporteur a constaté avec intérêt que les conclusions dégagées par ce rapport coïncident largement avec les propositions du groupe de travail de la commission des finances du Sénat sur la régulation financière et monétaire internationale qu'il a eu l'honneur de présider, et contenues dans le rapport " Pour un nouvel ordre financier mondial : responsabilité, éthique, efficacité ", paru au mois d'avril 2000. Un des axes de réforme du système financier international retenu par le groupe de travail portait sur la lutte contre la délinquance financière et la réduction des " trous noirs " que sont les " zones offshore ", en demandant que ces objectifs figurent au coeur des engagements de la communauté internationale et des dispositifs de régulation.

Votre rapporteur s'étonne donc que cet intéressant rapprochement n'ait pas été relevé par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, s'agissant d'un sujet engageant la France sur la scène internationale.

DEUXIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE LA CONCURRENCE

Votre commission souhaite adapter la législation en vigueur aux nouvelles réalités économiques. Il est en effet nécessaire de légiférer dans chacun des domaines qui correspondent aux trois titres respectifs de cette partie, c'est-à-dire les relations commerciales d'une part, entre la grande distribution et ses fournisseurs ; la lutte, d'autre part, contre les pratiques anticoncurrentielles ; enfin, le contrôle des concentrations .

Le principal texte applicable en ces matières, l'ordonnance du 1 er décembre 1986, date de plus de treize ans : il est devenu nécessaire, dans ces conditions, de se donner les moyens :

- de combattre de nouvelles formes d'abus de dépendance apparues depuis la loi Galland du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales. Ces abus parfois commis par la grande distribution aux dépens de ses fournisseurs (producteurs et revendeurs) consistent, par exemple, en des demandes disproportionnées ou sans contreparties réelles, de participation à des dépenses promotionnelles,

- de lutter plus efficacement contre les autres pratiques anticoncurrentielles par des mesures tendant à durcir les sanctions, à faciliter les enquêtes et la recherche de preuves tout en se conformant aux exigences juridiques européennes de séparation de l'instruction et du jugement,

- enfin, d'harmoniser le système national avec le dispositif communautaire de contrôle des concentrations tout en s'efforçant de rendre celui-ci plus transparent, plus simple et d'application plus rapide.

Mais le droit de la concurrence est une matière complexe à la fois par les affaires, souvent occultes, qu'il traite et aussi par la multiplicité, d'une part, de ses sources (droit communautaire, droit civil, droit pénal, dispositions spécifiques), d'autre part, des instances chargées de son application (Conseil de la concurrence et autres autorités indépendantes de régulation, tribunaux des ordres administratif et judiciaire...). Il est donc difficile d'y délimiter les rôles respectifs de l'Etat, garant de l'ordre public économique, de l'autorité chargée de la régulation de la concurrence et du juge, et de concilier la liberté du commerce et des relations contractuelles avec l'intervention de l'Etat contre certaines pratiques répréhensibles.

Il faut, enfin, garder à l'esprit que les mesures prises pour " moraliser " les relations entre la grande distribution et ses partenaires vont s'appliquer aussi à l'ensemble des relations clients-fournisseurs dans tous les autres secteurs, dans des contextes qui peuvent être très différents. Dès lors, ne faut-il pas déplorer que sous la pression d'une crise conjoncturelle sectorielle (la surproduction de fruits et légumes de l'été 1999) et des engagements qui s'en sont suivis (pris lors des assises de la distribution de janvier 2000), le gouvernement ait contraint le Parlement à délibérer dans l'urgence (moyennant, donc, une seule lecture devant chaque assemblée) de problèmes aussi délicats et importants ?

Cette précipitation est d'autant moins compréhensible que viennent d'être publiées, d'une part une directive européenne sur les délais de paiement qui risque, faute de temps, de ne pas pouvoir être transposée dans la nouvelle loi , d'autre part, un nouveau code de commerce qui abroge l'ordonnance de 1986 modifiée par le projet6(* ).

Sur le fond, votre commission reproche principalement à ce texte de procéder à une " reréglementation rampante ". Il renforce les prérogatives de l'administration et de l'exécutif mais pas les moyens, ni l'indépendance, ni les pouvoirs du Conseil de la concurrence dont le statut est devenu obsolète : la commission de la concurrence créée par la loi du 19 juillet 1977 a été transformée en Conseil par la loi du 30 décembre 1985, elle-même modifiée par l'ordonnance, précitée du 1er décembre 1986.

Des résurgences de dirigisme se manifestent dans le projet à travers des propositions de recourir à des arrêtés interministériels afin, par exemple, de rendre obligatoires des recommandations de la commission d'examen des pratiques commerciales (article 28) ou, à défaut d'accord interprofessionnel, pour fixer les prix des fruits et légumes frais en période de crise (article 27 bis) ou les durées minimales de préavis applicables aux ruptures de relations commerciales (article 29). Il est difficile de prétendre qu'il s'agit là de " nouvelle régulation économique " !

Par ailleurs, ce type de mesures ne s'attaque nullement à certaines des principales causes des troubles constatés (défaut d'organisation des producteurs et de certains marchés agricoles, utilisation de moyens publicitaires -les catalogues dans les boîtes aux lettres- franchement désuets...).

D'autre part, certaines des mesures adoptées par nos collègues députés semblent parfois difficiles à mettre en oeuvre : exigence d'un contrat écrit pour toute prestation demandée à un fournisseur par un simple client, obligation d'une lettre de change en cas de délai de paiement supérieur à 45 jours, inclusion de tous les avantages offerts au client dans le prix de revente, transfert au conseil de la concurrence du contentieux des contrats et actes administratifs anti-concurrentiels etc.

D'autres dispositions, par ailleurs, semblent incompatibles avec certains principes de notre droit : lorsque, par exemple, la commission d'examen des pratiques commerciales prévue à l'article 28 aura à connaître de litiges individuels, les droits de la défense et l'identification des parties devront être assurés ; d'autre part, l'action du ministre autorisé par l'article 29 à se substituer aux victimes pour demander la réparation des préjudices subis est contraire à notre tradition selon laquelle " nul ne plaide par procureur ".

Sous ces réserves, la commission des finances n'est opposée ni à ce que le rôle de la commission susvisée aille plus loin que celui d'un simple observatoire, ni à ce que l'abus de dépendance puisse être sanctionné civilement même s'il n'affecte pas le jeu de la concurrence sur un marché.

Or, ce sont là les deux principales innovations de la partie relative à la moralisation des pratiques commerciales du texte transmis au Sénat par l'Assemblée nationale.

Dans ce contexte, les objectifs de votre commission s'agissant de cette partie sont les suivants :

- éliminer de ce texte celles de ses dispositions qui paraissent impraticables,

- rectifier d'un point de vue juridique et tenter de clarifier les mesures qui tendent à mieux identifier, définir et sanctionner les abus de dépendance,

- renforcer l'indépendance et le rôle du Conseil de la concurrence faute, pour des raisons constitutionnelles7(*) , de pouvoir obtenir une augmentation de ses moyens,

- atténuer le durcissement de certaines dispositions relatives à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (le plafond des sanctions notamment...) et améliorer techniquement les propositions de modification de la procédure suivie, en ce domaine, devant le Conseil de la concurrence,

- simplifier davantage encore les procédures de contrôle des concentrations.

Dans ce cadre, votre commission, concernant la moralisation des pratiques commerciales (titre I) estime qu'il faut :

Distinguer au sein de la commission d'examen des pratiques commerciales (article 28) un collège spécial de magistrats chargé de l'examen des litiges individuels dans le respect des droits de la défense,

Réécrire l'article 29 qui doit tendre principalement :

a) A distinguer clairement des pratiques discriminatoires qui affectent la concurrence sur un marché et des autres pratiques prohibées, les abus de dépendance, auxquels seraient désormais rattachés les abus de puissance de vente de produits destinés à la consommation courante des ménages (notamment les accords de gamme), jusqu'ici considérés exclusivement comme des abus de position dominante ;

b) A en fournir au juge des illustrations (y compris de nouvelles formes d'abus liés au référencement électronique),

c) A empêcher que le ministre puisse demander au juge civil des dommages et intérêts au nom des victimes,

Remplacer l'exigence d'une lettre de change à l'article 28  ter par un système de pénalités de retard conforme à la nouvelle directive européenne en matière de délais de paiement,

Supprimer les articles 27 ter (obligation d'un contrat écrit pour tout service rendu par un fournisseur à n'importe quel client) et 31 sexies (inclusion dans le calcul du prix de revente de toutes les sortes d'avantages accordés par les distributeurs à leurs clients).

S'agissant de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (titre II), elle est favorable aux principes suivants :

Mettre en place un nouveau mode -indépendant de l'exécutif- de désignation des membres et des rapporteurs du Conseil de la concurrence,

Prévoir l'autosaisine du Conseil sur les questions de principe du droit de la concurrence,

Supprimer l'article 32 bis et revenir, en conséquence, à la rédaction initiale de l'article 8 de l'ordonnance qui concerne les abus de position dominante ou de dépendance anticoncurrentiels et leur sanction par le Conseil de la concurrence,

Afin de faciliter le fonctionnement courant du Conseil, permettre à la commission permanente de connaître d'affaires qui ne relèvent pas seulement de la procédure simplifiée,

A l'article 38, atténuer le durcissement des sanctions et améliorer la rédaction des dispositions relatives aux entreprises qui reconnaissent les faits qui leur sont reprochés et à la procédure de clémence,

Supprimer le transfert au Conseil de la concurrence du contentieux des actes ou contrats administratifs anticoncurrentiels (article 40  bis),

Revenir aux possibilités offertes au Conseil par le projet gouvernemental consistant à classer sans suite des affaires concernant des pratiques qui ne portent pas atteinte à la concurrence de façon substantielle (article 40),

Redéfinir de façon claire les indices permettant de présumer des pratiques susceptibles de déclencher une enquête (article 42),

Supprimer l'article 47 bis qui étend " subrepticement " aux atteintes à la concurrence la non-déductibilité fiscale des pénalités jusqu'ici limitée aux auteurs d'infractions à la législation sur les prix.

Au sujet du contrôle des concentrations (titre III), il importe de :

Simplifier la procédure de notification pour les opérations qui ne soulèvent pas de problème ;

Permettre l'autosaisine ou la saisine du Conseil de la concurrence par une partie ;

Faire en sorte que les décisions du ministre s'inscrivent dans les limites de l'avis donné, le cas échéant, par le Conseil (article53 ) ;

Supprimer de l'article 54 ter relatif à l'information du comité d'entreprise qui peut être obtenue sur le fondement d'autres articles du code du travail.

TROISIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE L'ENTREPRISE

Cette troisième partie du projet de loi est pour partie issue d'un avant-projet de loi sur le droit des sociétés, en chantier à la Chancellerie depuis plusieurs années et qui n'était jamais passé en Conseil des ministres. Elle comprend deux titres : le titre premier relatif au droit des sociétés commerciales et le second comprenant les dispositions relatives au secteur public.

Le titre premier a pour ambition d'apporter des améliorations dans le sens d'une meilleure prise en compte de la problématique dite du " gouvernement des entreprises " dans le droit des sociétés. Il s'agissait de procéder à la démocratisation des entreprises et de rendre le fonctionnement de leurs organes dirigeants plus transparent. Ce titre pèche néanmoins par excès de prudence en ne proposant pas de conception globale du droit des sociétés.

En effet, votre rapporteur ne peut que rappeler les termes et le contenu du rapport qu'il avait remis en 1996 au Premier ministre8(*) et qui visait à procéder à une modernisation du droit des sociétés et en l'espèce à celle de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

On peut en effet regretter que, à défaut de reprendre l'ensemble des préconisations qui y figuraient et sur lesquelles s'était dégagé un assez large consensus, le gouvernement n'ait pas retenu la méthode qui sous-tendait ce rapport et consistait à avoir une vision d'ensemble de ce sujet, en se référant à quelques orientations essentielles, de nature à promouvoir le développement des entreprises. A l'évidence, le chantier de la réforme du droit des sociétés, dont les " entrepreneurs " et donc l'économie française ont besoin, n'est pas prêt d'être achevé.

La modernisation du droit des sociétés

Rapport remis par M. Philippe MARINI au Premier Ministre en juillet 1996

La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a trente ans. Elle privilégie une approche institutionnelle dans laquelle la société est porteuse d'un intérêt social distinct de celui des associés. Elle comporte de ce fait une forte proportion de règles d'ordre public sanctionnées par un arsenal répressif très développé. Le cadre qui en résulte est certes garant de la sécurité juridique, mais il est également particulièrement rigide.

Aujourd'hui, les impératifs de l'ouverture internationale et la nécessité pour nos entreprises d'évoluer dans un cadre juridique compétitif appellent à une remise en question de ce modèle afin de laisser plus de place à la liberté contractuelle. Une telle démarche apparaît d'autant plus nécessaire que l'on peut se demander si l'intérêt social, censé transcender les intérêts des actionnaires, n'est pas devenu l'alibi d'un nouveau " despotisme éclairé ".

C'est dans ce contexte qu'est intervenue cette mission portant sur la modernisation du droit des sociétés.

Le rapport, élaboré après de nombreux entretiens avec des professionnels, des praticiens et des représentants des autorités publiques, propose un ensemble de réformes pragmatiques, entre refonte globale et évolution spontanée, qui s'articulent autour de trois thèmes :

 favoriser la liberté d'entreprendre ;

 améliorer le fonctionnement des sociétés ;

 promouvoir un meilleur équilibre des pouvoirs et des responsabilités au sein de l'entreprise.

Introduit par l'Assemblée nationale contre l'avis du gouvernement, l'article 55 A vise à attribuer une action au comité d'entreprise afin de lui accorder l'ensemble des prérogatives et des procédure ouvertes aux actionnaires minoritaires. Votre commission vous proposera de le supprimer. Votre commission vous propose également deux articles additionnels après l'article 55 bis pour alléger les modalités d'une part de transformation d'une SAS en société anonyme et, d'autre part, d'émission d'obligations. Les principaux axes retenus par le chapitre premier visent à assurer un meilleur équilibre des pouvoirs entre les organes dirigeants. S'agissant de l'article 56 A qui limite à dix huit contre vingt-quatre actuellement le nombre maximal de membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, il convient de ne pas le maintenir. L'article 56 procède à une clarification de la mission du conseil d'administration et de son président dont votre commission vous proposera d'améliorer la rédaction, tandis que l'article 57 pose le principe de la dissociation dans les sociétés anonymes des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général. Leurs statuts pourront y déroger en prévoyant la nomination d'un Président directeur général (PDG) et en tout état de cause, les sociétés anonymes auront 18 mois après la publication de la présente loi pour se mettre en conformité avec celle-ci. Votre commission vous proposera de modifier la rédaction de cet article afin de faire de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général une faculté offerte aux entreprises. Il reviendra aux statuts d'habiliter le conseil d'administration à choisir entre les deux modalités d'exercice de la direction générale. La démission d'office du PDG de ses fonctions de président du conseil d'administration prévue à l'article 70 est supprimée et remplacée par une injonction de faire, auprès du conseil d'administration, si ce dernier n'a pas convoqué l'assemblée générale extraordinaire dans les délais.

L'article 58 prévoit par ailleurs la possibilité pour l'assemblée générale comme pour le conseil de surveillance de révoquer le directoire. Votre commission vous proposera la suppression de cette disposition. Il est également prévu à l'article 59 d'adapter les règles pour le calcul du quorum et de la majorité afin d'autoriser le conseil d'administration et le conseil de surveillance à prendre certaines décisions par " visioconférence ". Votre commission vous proposera d'assouplir davantage le dispositif en permettant l'utilisation des moyens de " visioconférence " même si les statuts n'ont pas été modifiés afin de prévoir cette faculté.

Le chapitre II regroupe les mesures destinées à limiter le cumul des mandats. Ainsi les dispositions de l'article 60 limitent le cumul des mandats d'administrateur ou de membre d'un conseil de surveillance : le chiffre de huit mandats figurant dans le texte initial a cependant été réduit à l'issue de l'examen par l'Assemblée nationale à cinq. Cette règle s'appliquait également aux représentants permanents d'une personne morale. Votre commission vous proposera de garder ce chiffre tout en introduisant une dérogation aux règles de limitation du cumul des mandats au sein des groupes, dont la liberté d'organisation interne doit être garantie. Votre commission a également légèrement assoupli le dispositif relatif au cumul des mandats de président du conseil d'administration, de membre du directoire et de directeur général unique. Ces derniers peuvent cumuler deux mandats, et une dérogation est prévue lorsque lesdits mandats sont exercés au sein d'un groupe.

Il est par ailleurs envisagé de doter les sociétés d'un fonctionnement plus transparent. Le chapitre III concerne ainsi la prévention des conflits d'intérêt et son article 61 prévoit d'étendre le champ d'application des conventions réglementées soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou, le cas échéant, au conseil de surveillance. Votre commission vous proposera un dispositif qui évitera que les discussions sur les conventions " normales " ne perturbent le fonctionnement des assemblées générales tout en garantissant le droit à la communication aux actionnaires de ces dernières. Votre commission vous proposera d'améliorer la rédaction de l'article 61 bis qui vise à transmettre les conventions passées par les associations et les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique avec l'un de leurs administrateurs ou leurs dirigeants, au représentant légal ou au commissaire aux comptes de ces dernières. Un rapport de ces conventions doit être établi sur lequel statuera l'organe délibérant.

Le chapitre IV regroupe les mesures touchant aux droits des actionnaires.

Ainsi l'article 62 vise à renforcer les pouvoirs des actionnaires minoritaires. Pour cela, les seuils permettant d'accéder à certains droits sont abaissés de 10 % à 5 %, qu'il s'agisse de l'intérêt à agir, d'une demande d'inscription d'un sujet à l'ordre du jour de l'assemblée générale, d'une demande de convocation d'une assemblée générale, etc... Par ailleurs, il modifie d'une part les modalités d'exercice de ces droits, en introduisant au préalable une procédure de question écrite. Il en étend, d'autre part, le champ d'application en autorisant les actionnaires d'une société mère à poser des questions sur des opérations de gestion de ses filiales.

L'article 63 autorise la participation des actionnaires aux assemblées générales par " visioconférence " ou par support électronique et supprime la faculté donnée aux statuts d'exiger la détention d'un nombre minimum d'actions pour participer aux assemblées générales. Cet article, ainsi que l'article 59 précité, visent à faciliter l'utilisation de nouvelles technologies dans les sociétés, en autorisant l'introduction du vote électronique et le développement de la " visio-communication " pour les décisions du conseil d'administration. On peut néanmoins se demander si de telles mesures ne relèvent pas plus de " l'effet d'affichage " que d'une véritable réforme du droit des sociétés que le gouvernement n'ose pas mettre en oeuvre. Votre commission vous proposera un amendement précisant que les moyens de télécommunication utilisés pour participer à distance aux assemblées générales doivent permettre d'identifier l'actionnaire.

Enfin, il est désormais fait obligation (article 64) de publier dans le rapport annuel le montant des rémunérations versées à chaque mandataire social par la société ou l'une des sociétés du groupe et de joindre la liste des mandats et fonctions exercées par les mandataires sociaux. Cette disposition vise effectivement à accroître la transparence dans le fonctionnement des entreprises, par une meilleure information des actionnaires sur les rémunérations et les fonctions exercées par les mandataires sociaux. C'est la raison pour laquelle votre commission a exclu du champ de cette obligation les rémunérations individuelles des 10 salariés les mieux rémunérés. L'article 64 bis donne valeur législative au principe qui figure déjà à l'article 93 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 selon lequel le conseil d'administration répartit entre ses membres la somme fixée annuellement par l'assemblée générale pour rémunérer les administrateurs de leur activité et l'article 64 ter consiste à faire présenter les comptes consolidés à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire.

Le chapitre V comprend les mesures relatives à l'identification des actionnaires. L'article 65 autorise ainsi les actionnaires non résidents à se faire représenter aux assemblées générales par un intermédiaire inscrit. En outre, il renforce les moyens d'identification des actionnaires par les sociétés. La commission vous proposera deux amendements visant à supprimer la référence à l'arrêté du ministre chargé de l'économie pour la fixation de la rémunération de la SICOVAM et à permettre aux sociétés d'identifier les détenteurs de titres financiers autres que les titres aux porteurs identifiables qu'elles émettent.

L'article 66 qui compose à lui seul le chapitre VI sur les dispositions relatives au contrôle permet de prendre en compte l'action de concert pour déterminer le contrôle conjoint d'une société. Votre commission vous proposera un amendement visant à préciser les conditions dans lesquelles deux concertistes sont reconnus comme déterminant le contrôle conjoint d'une société. Votre commission vous présentera également un article additionnel après l'article 66 visant à clarifier la notion d'action de concert.

Au chapitre VII figurent les mesures concernant les injonctions de faire. Il autorise les actionnaires, les associés et les obligataires à recourir à la procédure des injonctions de faire pour obtenir les documents qui auraient dû leur être communiqués (article 67) et pour procéder aux appels de fonds nécessaires afin de réaliser la libération intégrale du capital et de déposer certaines pièces obligatoires au registre du commerce et des sociétés (article 68). Les dispositions de l'article 68 bis visent à favoriser la création d'entreprises en autorisant la libération du capital sur cinq ans. Tout en jugeant cette disposition inopportune, en raison de la sous-capitalisation fréquente des sociétés nouvellement crées, votre commission a réservé sa position.

Le chapitre VIII, concernant les dispositions diverses et transitoires comprend paradoxalement des articles qui ne figuraient pas dans le projet de loi initial mais sur lesquels il a été, que ce soit dans l'enceinte de l'Assemblée nationale ou dans d'autres cénacles, abondamment discuté mettant, à cette occasion en relief les contradictions qui existent au sein de la majorité plurielle.

En effet, les articles 70 bis et 70 ter issus de laborieux compromis visent à remettre sur le métier, une fois encore et pour des motifs étrangers à l'intérêt économique de notre pays la question des " stock-options ". En ce domaine, la position de votre commission est claire et a fait l'objet déjà de nombreux débats qui ont recueilli une très large approbation sur les bancs du Sénat. Il s'agit tout à la fois, de renforcer la transparence de ce dispositif et d'assurer son efficacité économique en le rendant attractif fiscalement. Dans ce cadre, votre commission vous fera des propositions qu'elle estime conformes à l'intérêt des bénéficiaires, des entreprises, et partant, à celui de l'économie française. Ainsi, elle a estimé inopportune la publication des options nominatives consenties aux dix plus importants bénéficiaires salariés et des options levées par ces derniers.

L'article 69 vise à sanctionner les comportements fautifs des dirigeants d'une société par actions simplifiée. L'article 69 bis définit le délai d'application de la réduction du nombre maximal des membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance et l'article 70 celui applicable aux dispositions relatives aux cumuls de mandats et au mandat de directeur général délégué (voir supra).

L'article 70 quater vise à étendre le régime des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise (BSPCE) à l'ensemble des jeunes entreprises de croissance, quelle que soit la nature de leur activité, et d'autre part, à pérenniser ledit régime. Cette disposition avait déjà été proposée par le gouvernement lors de la discussion du projet de loi de finances pour 2000, mais elle avait été rejetée par l'Assemblée nationale, contre l'avis du Sénat qui en avait mesuré toute l'importance économique.

Votre commission vous proposera un amendement qui précise que le seuil minimal de 25 % de détention du capital par une personne physique nécessaire pour l'attribution desdits bons de souscription doit être appréciée la date d'attribution des bons. Votre commission vous proposera également trois articles additionnels après l'article 70  quater visant à étendre les modifications de la présente loi à l'outre mer, à relever les plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence et à renforcer le contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance.

Le titre II concerne les dispositions relatives au secteur public qui ont pour objet en principe de transposer à ce secteur les règles adoptées pour les sociétés commerciales. Il semble en réalité s'agir à l'image de l'ensemble de ce texte d'un " patchwork " de mesures disparates, sans vision globale et d'un intérêt limité. En particulier, votre commission vous proposera de supprimer deux articles (articles 72 et 73) relatifs aux contrats d'entreprise pluriannuels signés entre l'Etat et les entreprises publiques.

Il convient néanmoins de relever la disposition introduite par voie d'amendement gouvernemental à l'Assemblée nationale concernant les activités et le statut de la Caisse des Dépôts et Consignations (article 75). La création de CDC - Finance permettra ainsi de regrouper les activités concurrentielles de la Caisse tout en reprécisant par ailleurs les missions d'intérêt général qui sont les siennes.

AVERTISSEMENT

Le Journal Officiel du 21 septembre 2000 a publié une ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce prise en application de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes.

Le code annexé à ladite ordonnance se compose de neuf livres consacrés au commerce en général : ainsi le livre II rassemble désormais en cinq titres les dispositions législatives applicables aux sociétés commerciales, aux groupements d'intérêt économique. Il codifie désormais notamment la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales et devient donc le " droit en vigueur ". Néanmoins, pour des raisons de clarté, les commentaires d'articles du présent rapport font référence, le cas échéant, aux dispositions en vigueur au moment de la transmission du présent projet de loi. Un tableau de concordance reproduit avec le tableau comparatif (tome II du présent rapport) permet toutefois de tenir compte de cette nouvelle codification intervenue 10 jours seulement avant l'examen de ce texte en commission.

PREMIÈRE PARTIE :

RÉGULATION FINANCIÈRE
TITRE PREMIER :

DÉROULEMENT DES OFFRES PUBLIQUES D'ACHAT
OU D'ÉCHANGE

ARTICLE PREMIER

Transmission des pactes d'actionnaires au Conseil des marchés financiers

Commentaire : le présent article impose la transmission au Conseil des marchés financiers (CMF) et la publicité des clauses des pactes qui prévoient des conditions préférentielles d'acquisition ou de cession d'actions négociées sur un marché réglementé et qui portent sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote. En cas de non-respect de cette obligation, les effets de ces clauses seront suspendus en période d'offre publique.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT : UNE OBLIGATION SANS SANCTION

A. LE DISPOSITIF ACTUEL

L'actuel article 356-1-4 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales9(*) prévoit que "  toute convention conclue entre les actionnaires d'une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé comportant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions doit être transmise au Conseil des bourses de valeurs (Conseil des marchés financiers) qui en assure la publicité ".

Ce dispositif ne prévoit aucune sanction spécifique en cas de défaut de transmission au CMF10(*) . Il ne prévoit en outre aucune obligation pour les conventions conclues avant son entrée en vigueur, en 198911(*).

Ce dispositif de niveau législatif est conforté par des dispositions du règlement n° 89-03 de la Commission des opérations de bourse (COB). L'article 4 de ce règlement prévoit que : " Dès l'avis du dépôt de l'offre, ou pendant toute sa durée dès leur conclusion, les accords susceptibles d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre publique ou sur son issue, conclus par les actionnaires de la société visée ou des personnes agissant de concert avec elle, sous réserve de l'appréciation de leur validité par les tribunaux, doivent être notifiés par leurs signataires au conseil d'administration ou au directoire des sociétés concernées ainsi qu'au Conseil des bourses de valeurs (Conseil des marchés financiers) et à la Commission des opérations de bourse. Ces accords sont simultanément portés par ceux qui les ont conclus à la connaissance du public par publication dans au moins un quotidien d'information financière de diffusion nationale  ". Ce dispositif n'est pas sanctionné pénalement mais par une injonction ou une sanction prononcées par la COB pour violation de son règlement. Il peut également donner matière à une action en responsabilité civile.

En outre, l'article 7 du même règlement impose de mentionner dans la note d'information les accords relatifs à l'offre auxquels l'offrant est partie : " (...) l'initiateur de l'offre établit une note d'information qui précise : (...) les accords relatifs à l'offre, auxquels il est partie ou dont il a eu connaissance  ".

B. LES DIFFICULTÉS APPARUES

L'existence de tels pactes peut influer de façon considérable sur l'issue et donc la décision de lancement d'une offre publique . Leur caractère confidentiel (en l'absence d'une sanction à leur défaut de transmission) ne paraît donc pas véritablement compatible avec le libre jeu des offres ni surtout avec le principe de transparence du marché.

A l'occasion des offres publiques bancaires de l'été 1999, certaines parties ont tenté de se prévaloir de pactes inconnus des autorités de contrôle et a fortiori du public. La COB en a neutralisé les effets, recueillant l'accord tacite des parties concernées de ne pas faire application de leur pacte.

Communiqué en date du 4 mai 1999 de la COB

" Les 15 et 16 avril 1999, Paribas, objet de deux offres publiques d'échange (OPE), et Société Générale, objet d'une OPE, ont informé la Commission des opérations de bourse (COB) d'accords les engageant respectivement avec AXA, d'une part, et Pernod Ricard et Peugeot, d'autre part.

La COB :

 a décidé, en tant que garante de la bonne information du public, de demander que ces accords soient mentionnés et décrits dans les notes d'information soumises à son visa ;

 a considéré qu'il n'entrait pas dans sa mission de se prononcer, comme pourrait seul le faire un arbitre ou un juge, sur la validité et la portée de tels accords ;

 a estimé, en tant que garante de l'égalité des compétiteurs en période d'offres et de la transparence du marché, qu'en ne procédant pas, comme cela était prévu par la réglementation, à la publication des pactes dès le lancement de l'OPE de la Société Générale sur Paribas, fût-elle amicale, ou à tout le moins dès le lancement des offres non sollicitées de la BNP, tant la Société Générale que Paribas avaient renoncé à se prévaloir du contenu de ces accords pendant toute la durée des offres en cours.

Dans le cas contraire, la mise en oeuvre de ces pactes pourrait être qualifiée de manoeuvre portant atteinte au bon déroulement des offres publiques ".

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Suite aux difficultés d'application du droit existant apparues au cours de l'été 1999, le gouvernement propose donc de modifier l'article 356-1-4 de la loi de 1966 sur le droit des sociétés commerciales pour préciser le dispositif et surtout prévoir une sanction au défaut de transmission au CMF.

A. UN DISPOSITIF PLUS PRÉCIS

Le principe d'une obligation de transmission au CMF qui assure la publicité demeure le même.

Toutefois, désormais, cette transmission sera encadrée dans un délai fixé par décret. En outre, le CMF devra être informé de la date à laquelle la clause prend fin, par dénonciation ou par échéance du terme. Il assurera également la publicité de cette information.

Il s'agit donc de prévoir une sorte de procédure obligatoire d'enregistrement des pactes préférentiels en vigueur, par le CMF qui en assure la publicité permanente. Cette publicité consiste en un résumé des principales caractéristiques de la clause au Bulletin du CMF et non pas en une publication intégrale, pour des raisons de confidentialité.

Ce dispositif permettra de connaître à tout instant le stock des conventions qui lient une société à d'autres personnes. Ces informations seront particulièrement utiles à l'initiateur d'une offre publique car l'existence de tels pactes peut conditionner la réussite de l'offre.

Le champ d'application de l'obligation de transmission sera délimité avec plus de soin que dans le droit actuel : l'obligation de transmission pèsera non plus sur le pacte dans son ensemble mais seulement sur certaines de ses clauses. Celles-ci devront être transmises au CMF dès lors qu'elles remplissent deux conditions :

1 - prévoir des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé ;

2 - porter sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote .

Cette dernière condition doit permettre d'inclure dans le champ de l'obligation les clauses susceptibles d'avoir une incidence réelle sur le contrôle des sociétés et en particulier de faire échouer ou réussir une offre publique, sans toutefois aboutir à la transmission de tous les pactes, ce qui constituerait une charge de travail disproportionnée pour le CMF. Le seuil retenu de 0,5 % semble à cet égard légitime : il permettra de rendre public un nombre très significatif de clauses. C'est, par ailleurs, le seuil minimal retenu dans l'article 356-1 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales relatif aux franchissements de seuil.

En outre, l'obligation de transmission est étendue à l'ensemble des pactes conclus indifféremment entre des actionnaires, la société elle-même ou un tiers sans aucun lien avec celle-ci. Le droit actuel ne vise que les pactes conclus entre actionnaires d'une même société.

B. UNE SANCTION EFFICACE

A défaut de transmission, en période d'offre publique, les effets de la clause seront suspendus et les parties déliées de leurs engagements.

Cette sanction ne fait donc que suspendre les effets juridiques d'une clause d'un pacte : en période d'offre publique, les parties sont libres de la respecter de façon volontaire et dès que l'offre publique est clôturée, la clause redevient obligatoire pour les parties.

C. LE TRAITEMENT DU " STOCK "

Le présent article propose en outre que les clauses des conventions qui n'ont pas été transmises au CMF car antérieures à la date de promulgation de la présente loi, lui soient transmises dans les six mois suivant cette promulgation. A défaut, leurs effets seraient également suspendus en période d'offre.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est tout à fait favorable à un tel dispositif de transparence des pactes. L'instauration d'une sanction efficace et d'une disposition visant le stock des pactes existants lui paraît utile, par rapport à l'expérience du dispositif de 1989.

Votre rapporteur rappelle que dès 1996, il avait affirmé son attachement à la publicité des pactes.

Extrait de " La modernisation du droit des sociétés  ",
rapport au Premier ministre de M. Philippe Marini, juillet 1996,
La Documentation française.

" Encore faudrait-il bien entendu que les tiers aient les moyens de connaître l'existence et, le cas échéant, le contenu du pacte extra-statutaire, à défaut de quoi son éventuelle méconnaissance devrait rester sans effet à leur égard. En conséquence, il appartiendra à la loi d'imposer la publicité de ces conventions, même lorsqu'elles s'appliquent aux titres de sociétés non cotées. Les modalités de cette publicité devraient être fixées par décret. Celui-ci pourrait prévoir que l'existence du pacte d'associés sera mentionnée dans un journal d'annonces légales tandis que son contenu serait consultable au siège de la société ou au greffe du tribunal de commerce ".

Toutefois, il semble utile de prévoir que les clauses visées doivent être transmises immédiatement au CMF et non dans un délai fixé par décret. Cette modification présenterait deux avantages :

- elle permettrait l'application immédiate de cet article dès la promulgation de la loi (sans attendre la parution du décret) ;

- en outre, elle permettrait d'éviter une incertitude au cas où une offre publique serait déclenchée entre le moment de la signature d'un pacte et la fin du délai de transmission au CMF. L'absence de délai signifierait qu'en l'absence de transmission au CMF, le pacte ne peut avoir d'effet en période d'offre publique sur les titres concernés.

Votre commission tient toutefois à souligner l'une des faiblesses du dispositif qui tient aux délais de publication des pactes par le CMF, parfois excessivement longs : une clause transmise au CMF peut n'être pas publiée immédiatement (en raison du travail de qualification opéré par le Conseil) ; en cas de déclenchement d'une offre, la clause pourra avoir des effets alors que le marché n'en aura pas eu connaissance préalablement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2

Obligation d'effectuer sur un marché réglementé les transactions portant sur des titres visés par une offre publique

Commentaire : le présent article prévoit qu'en période d'offre publique toutes les transactions portant sur des titres concernés par cette offre sont effectuées sur un marché réglementé de l'Espace économique européen.

I. LE PRINCIPE DE CONCENTRATION DES ORDRES ET SES DIFFICULTES D'APPLICATION

A. LE PRINCIPE DE CONCENTRATION DES ORDRES SUR UN MARCHÉ RÉGLEMENTÉ

Alors que la directive sur les services d'investissement de 199312(*) prévoit que le marché de gré à gré constitue la norme, la loi de modernisation des activités financières de 1996 prévoit au contraire la prééminence du marché réglementé ; le marché de gré à gré constitue l'exception.

Dans la même logique, la directive de 1993 ne prévoit qu'une simple faculté de concentration des ordres : la directive laisse la possibilité aux Etats membres d'obliger les intervenants à passer leurs ordres sur un marché réglementé. Ainsi, en droit français13(*), l'article 45 de la loi de modernisation des activités financières prévoit un principe d'obligation de concentration des ordres sur un marché réglementé d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE)14(*).

Cette obligation s'applique aux transactions réalisées au profit d'un investisseur " résidant habituellement ou établi en France ", par un prestataire de services d'investissement "  agréé ou exerçant en France par voie de libre prestation de services ou de libre établissement ".

Le règlement général du CMF prévoit également à son article 5-1-11 que, " à dater du début de la période d'offre et jusqu'à la clôture de l'offre, l'ensemble des ordres portant sur les titres visés par l'offre sont exécutés sur le ou les marchés réglementés sur le(s)quel(s) les titres sont admis (...) ".

Des dérogations sont toutefois prévues (par exemple, pour les conventions complexes mais aussi sur demande lorsque les conditions posées par le Conseil des marchés financiers (CMF) sont remplies).

B. LES LIMITES DU DISPOSITIF ACTUEL

A l'occasion des offres publiques bancaires de l'été 1999 , un investisseur non-résident a procédé à des achats de titres de la Société Générale, qui faisaient l'objet d'une offre publique d'achat initiée par la BNP, en dehors du marché et à un prix supérieur au cours de bourse.

Cette pratique a été jugée contraire aux principes de transparence du marché et d'égal traitement des actionnaires (notamment au regard des conditions dont a bénéficié le " vendeur " des titres) : tous les actionnaires, " les petits comme les gros ", doivent bénéficier des mêmes conditions de prix. Ce principe d'égalité des actionnaires , inscrit à l'article 33 de la loi de modernisation des activités financières mais aussi dans le projet de directive sur les offres publiques d'achat, est l'un des principes directeurs du droit des offres publiques.

Cet investisseur ayant fait appel à un prestataire de services d'investissement bénéficiant du passeport européen (soumis à la tutelle du CMF), ses titres ont pu être mis sous séquestre après saisine du Tribunal de grande instance de Paris par la Commission des opérations de bourse (COB) à la demande du CMF.

Or, si cet investisseur étranger n'avait d'aucune manière été soumis à la tutelle du CMF, la transaction intervenue aurait été difficilement contestée par les autorités françaises.

Extrait du rapport annuel 1999
de la Commission des opérations de bourse

" La Commission, conjointement avec le CMF, est intervenue sur le sujet à la suite des achats de titres Société Générale réalisés par CGU Plc, General Accident Fire et Life Assurance Corporation Plc, le 29 juillet 1999, en dehors d'un marché réglementé et à un prix nettement supérieur à celui du marché de Paris. Elle a publié deux communiqués annonçant successivement, le 29 juillet 1999, l'ouverture d'une enquête sur le marché des titres BNP, Paribas et Société Générale, puis, le 3 août 1999, l'engagement d'une procédure fondée sur l'ordonnance du 28 septembre 1967 tenant à l'annulation des achats effectués par CGU Plc, General Accident Fire et Life Assurance Corporation Plc, devant le Tribunal de grande instance de Paris, et la décision prise par ce dernier de mettre sous séquestre les titres. Dans ce deuxième communiqué, la Commission a rappelé l'interdiction de réaliser toute transaction en dehors d'un marché réglementé, comme il est précisé à l'article 5-1-11 du règlement général du CMF ".

A la demande de CGU, une transaction a été conclue, puis homologuée par le Président du Tribunal de grande instance.

Enfin, dans un communiqué du 31 août 1999, la Commission a annoncé que : " Conventionnellement, l'échéance du séquestre a été fixée au 29 novembre 1999. A compter du 30 septembre 1999, les sociétés du groupe étaient autorisées, sous le contrôle de la Commission, à céder ces actions sur un marché réglementé à des tiers non-liés à ces sociétés par un accord ou par un lien en capital ".

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. UNE OBLIGATION RENFORCÉE EN PÉRIODE D'OFFRE PUBLIQUE

Le gouvernement propose, qu'en période d'offre publique, toutes les transactions portant sur les titres concernés par cette offre soient effectuées sur un marché réglementé de l'EEE ou sur un marché reconnu au sens de l'article 18 de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, sur lequel lesdits titres sont admis aux négociations.

En France, la qualité de marché réglementé est reconnue par le CMF. Dans l'Union européenne, la Commission européenne publie une liste des marchés reconnus comme réglementés par les autorités compétentes de leurs Etats d'origine. Pour la France sont ainsi dits réglementés les premier et second marchés de la SBF-Bourse de Paris, le nouveau marché, le MATIF et le MONEP.

Les marchés reconnus au sens de l'article 18 de la loi de 1885 sont des marchés étrangers de produits financiers reconnus, sous réserve de réciprocité, par arrêté du ministre chargé de l'économie. La liste actuelle comporte une vingtaine de marchés parmi lesquels le Chicago Board of Trade, le New York Mercantile Exchange, la Deutsch Termin Börse (DTB), le London International Financial Futures and Options (LIFFE), etc. Il s'agit essentiellement de marchés de contrats à terme.

L'exposé des motifs du présent projet de loi indique qu'en période d'offre publique " tous les investisseurs, qu'ils soient ou non résidents français et qu'ils passent ou non par un prestataire de services d'investissement agréé ou exerçant en France, sauront ainsi qu'en période d'offre, il leur est fait obligation d'effectuer sur un marché réglementé ou reconnu toutes les transactions portant sur les titres concernés par l'offre  ".

Cette interdiction pèsera en effet sur tous les acteurs du marché, quel que soit leur lieu de résidence : tous les investisseurs bénéficieront des mêmes conditions et des mêmes prix. Il s'agit donc de prévoir l'application du principe d'égalité des actionnaires dans le cadre des offres publiques, conformément au projet de directive.

B. UNE SANCTION CLASSIQUE

La sanction des personnes qui acquièrent ces titres, en dehors d'un marché réglementé ou reconnu, consistera en la privation des droits de vote associés aux titres ainsi acquis, pendant une période de deux ans suivant la date d'acquisition. Il s'agit d'une sanction " classique " en matière boursière 15(*).

Elle sera d'application facile à tous les actionnaires puisque les assemblées générales des sociétés cibles françaises, ont lieu en France.

Cette sanction est d'application limitée : le délai de deux ans retenu permet d'empêcher l'investisseur de bénéficier du résultat de sa transaction s'il a contrevenu à cette obligation de concentration des ordres et la sanction ne porte que sur les titres achetés en infraction à la loi.

En outre, si l'investisseur est en infraction avec l'article 45 de la loi de modernisation des activités financières, une deuxième sanction s'appliquera : la nullité de la transaction, réputée n'avoir jamais eu lieu.

C. LA FIN DU " HORS COTE "

Cet article s'insère, en l'abrogeant, à la place de l'actuel article 34 de la loi de modernisation des activités financières de 1996 qui prévoyait les modalités de suppression du relevé quotidien du hors-cote.

Le décret n° 97-1050 du 14 novembre 1997 a supprimé le relevé quotidien du " hors cote " et a prévu l'établissement par le CMF de la liste des sociétés figurant au relevé quotidien et pour lesquelles une offre de retrait demeure possible malgré la suppression du hors cote. Dans un communiqué du 26 novembre 1997, la COB a recommandé aux dirigeants des sociétés du " hors cote " de faire connaître leurs intentions quant au mode futur de négociation des titres : demande d'admission sur un marché réglementé et à défaut, information des actionnaires qu'à compter du 2 juillet 1998 les transactions s'effectuent de gré à gré.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Votre commission estime que cette mesure est favorable à la transparence et au bon déroulement des offres publiques sur les sociétés françaises cotées à Paris.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 3

Rectification des informations financières

Commentaire : le présent article permet à la Commission des opérations de bourse de procéder à la rectification des publicités diffusées au cours d'une offre publique, en mettant les frais à la charge des auteurs de la publicité.

I. UN ENCADREMENT DE LA PUBLICITÉ EN PÉRIODE D'OFFRE PUBLIQUE JUGÉ INSUFFISANT

A. LA RÉGLEMENTATION ACTUELLE DE L'INFORMATION FINANCIÈRE PAR LA COB

1. Un cadre général

L'article 3 de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse prévoit que la Commission " vérifie les informations que fournissent aux actionnaires ou publient " les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.

Elle peut également " ordonner à ces sociétés de procéder à des publications rectificatives dans le cas où des inexactitudes ou des omissions auraient été relevées dans les documents publiés ". En particulier, la Commission est parfois amenée à demander la publication de prospectus additionnels ou rectificatifs.

Enfin, " la Commission peut porter à la connaissance du public les observations qu'elle a été amenée à faire à une société ou les informations qu'elle estime nécessaires. " Elle le fait en règle générale par la voie du communiqué.

L'article 9 du règlement n° 98-07 relatif à l'obligation d'information du public prévoit que " la Commission peut demander aux émetteurs (...) la publication, dans les délais appropriés, des informations qu'elle juge utiles à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché, et à défaut, procéder elle-même à la publication de ces informations ".

2. Des règles spécifiques en période d'offre publique

L'article 6 du règlement COB n° 89-03 relatif aux offres publiques et aux acquisitions de blocs de contrôle précise le droit applicable en période d'offre : " sauf accord de la Commission, les sociétés concernées limitent les informations qu'elles diffusent aux éléments contenus dans les publications du Conseil des marchés financiers ou dans les notes d'information visées par la Commission des opérations de bourse ". En pratique, les sociétés demandent à la COB une autorisation a priori de diffusion.

B. L'EXPÉRIENCE DES OFFRES PUBLIQUES RÉCENTES

Ce dispositif fondé essentiellement sur un contrôle a priori par la Commission des publicités diffusées a été mis à rude épreuve lors des offres publiques de l'été 1999 : la COB a alors été confrontée à un flux très considérable de messages publicitaires dont les auteurs demandaient la vérification du contenu dans des délais très courts.

Elle s'est trouvée dans des conditions matérielles inconfortables et a été amenée à diffuser plusieurs communiqués destinés à rappeler aux compétiteurs les principes essentiels en matière de publicité au cours d'une offre publique.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : MORALISER LA PUBLICITÉ DIFFUSÉE EN PÉRIODE D'OFFRE

Suite à ces difficultés, le gouvernement propose dans le présent article le renforcement du dispositif mis à la disposition de la Commission.

D'une part, il permet à la COB de procéder aux publications rectificatives si les sociétés n'ont pas déféré à son injonction de faire, prévue à l'article 3 de l'ordonnance de 1967.

De plus, dans les cas où la COB est amenée à effectuer de telles publications rectificatives ou à porter à la connaissance du public des observations ou des informations nécessaires, la Commission peut mettre les frais engagés à la charge de la société concernée.

Ces dispositifs seront d'application générale et non limitée à la seule publicité diffusée en période d'offre publique. En pratique, ils pourront donc également être utilisés par la COB en matière de publicité sur les résultats.

Ce renforcement du contrôle a posteriori de la Commission devrait lui permettre d'alléger son contrôle a priori et lui donner les moyens de rectifier, au-delà de simples communiqués de presse, les informations erronées diffusées par les sociétés : la COB pourra se permettre de diffuser des publicités sur les mêmes médias que les sociétés intéressées, quel qu'en soit le coût. L'exposé des motifs de l'article précise en particulier que " une société ayant publié un encart d'une page dans un grand quotidien national pourra être amenée à financer, quelques jours plus tard, la publication d'un rectificatif d'une page dans le même quotidien qui soulignera le caractère irrégulier, imprécis, polémique ou erroné de sa précédente publicité ".

Ce dispositif sera complété par une modification de l'article 6 du règlement n° 89-03 qui précisera les règles applicables à l'utilisation de la publicité en période d'offre publique. En particulier, il devrait prévoir que les publicités ne doivent ni induire le public en erreur, ni jeter le discrédit sur les concurrents, ni comparer les offres en concurrence, ni présenter un caractère manifestement polémique.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission se félicite que le gouvernement n'ait pas choisi d'interdire la publicité en période d'offre publique16(*). Celle-ci permet en effet " d'acclimater " le public au marché et à ses mécanismes ; elle est l'un des éléments constitutifs de la transparence du marché, de l'égalité de traitement des actionnaires et de l'information des salariés des entreprises concernées.

Le dispositif proposé devrait permettre aux auteurs de publicités de s'auto-discipliner par l'accroissement du risque qu'ils prennent dans des publicités se situant aux marges des exigences de la COB. La COB bénéficiera ainsi d'un fort pouvoir de dissuasion de nature à tempérer les velléités de ceux qui pourraient être tentés de contourner ses règlements.

L'article 3 de l'ordonnance modifié par cet article comporte une référence obsolète au hors cote de l'article 34 de la loi de modernisation des activités financières 17(*) (remplacé dans l'article 2 du présent projet de loi par un nouvel article 34 relatif à la concentration des ordres en période d'offre publique) : votre commission vous propose donc un amendement visant à supprimer cette " coquille ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 4

Information du comité d'entreprise en cas d'offre publique

Commentaire : le présent article tend à instituer une sanction à l'égard du dirigeant de la société initiatrice d'une offre publique qui ne se rendrait pas à la convocation du comité d'entreprise de la société cible pour lui présenter son projet industriel et social et répondre à toute question.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT : LE COMITÉ D'ENTREPRISE PEUT " INVITER " LE DIRIGEANT DE LA SOCIÉTÉ INITIATRICE DE L'OFFRE

A. LES POUVOIRS DU COMITÉ D'ENTREPRISE DE LA SOCIÉTÉ CIBLE

Aux termes de l'actuel quatrième alinéa de l'article L. 432-1 du code du travail18(*), " dès que le chef d'entreprise a connaissance du dépôt d'une offre publique d'achat ou d'une offre publique d'échange dont son entreprise fait l'objet, il en informe le comité d'entreprise. Le comité invite, s'il l'estime nécessaire, l'auteur de l'offre pour qu'il expose son projet devant lui ".

Il est donc d'ores et déjà prévu dans le droit en vigueur une information du comité d'entreprise par :

1- son information immédiate par le chef d'entreprise 19(*) ;

2- la possibilité pour le comité d'inviter l'auteur de l'offre à lui exposer son projet ; on remarquera qu'il n'est prévu aucun avis ou observation du comité sur cette présentation et qu'aucun contenu minimal de la présentation n'est défini dans le code du travail ; en outre, le refus par l'auteur de l'offre de répondre à l'invitation n'est pas sanctionné.

Dans le cadre d'une offre publique sur l'entreprise dominante d'un groupe, le chef de cette entreprise doit en informer le comité de groupe. Le comité de groupe peut ensuite inviter, s'il l'estime nécessaire, l'auteur de l'offre à l'exposer devant lui. Cette procédure est exclusive de celle auprès du comité d'entreprise.

B. LA PRATIQUE

En pratique, si l'information du comité a toujours lieu, le dispositif d'invitation de l'auteur de l'offre n'a servi, à la connaissance de votre rapporteur, qu'une seule fois.

Il arrive plus souvent que l'auteur de l'offre propose spontanément de rencontrer le comité d'entreprise et que celui-ci présente une fin de non-recevoir. C'est notamment ce que l'on a pu observer lors de l'offre de la BNP sur la Société générale durant l'été 1999.

La modification du dispositif existant dans le sens d'une plus grande contrainte de l'auteur de l'offre n'est donc issue d'aucune demande spécifique et ne résulte pas de l'expérience des offres publiques de l'été 1999 qui ont plutôt montré le peu d'intérêt des comités d'entreprise pour la présentation par l'auteur de l'offre de son projet.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : LE RENFORCEMENT DU DEGRÉ DE CONTRAINTE PAR L'INSTAURATION D'UNE SANCTION

A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

1. Un dispositif d'information étendu

Le gouvernement propose dans le présent article de remplacer le dispositif actuel (information du comité et invitation de l'auteur de l'offre) par un dispositif plus étendu.

L'information du comité d'entreprise sur une offre publique serait désormais assurée par deux, voire trois, moyens :

1- le chef de l'entreprise cible devrait procéder à la réunion immédiate et obligatoire du comité 20(*) ; au cours de la réunion prévue ci-dessus, le comité déciderait s'il souhaite ou non entendre l'auteur de l'offre ;

2- l'auteur de l'offre devrait adresser au comité d'entreprise la note d'information visée par la Commission des opérations de bourse (COB) dans les trois jours suivant sa publication ;

3-  une nouvelle réunion du comité serait prévue dans les dix jours21(*) suivant la publication de la note pour examiner celle-ci et, le cas échéant, auditionner l'auteur de l'offre.

a) Une information écrite obligatoire : la note d'information

La note d'information visée par la COB étant normalement adressée au marché, elle ne comporte aujourd'hui que peu d'informations de nature sociale, susceptibles d'intéresser le comité d'entreprise de la société cible : le règlement COB n° 89-03 précité relatif aux offres publiques prévoit dans son article 7 que la note d'information précise notamment les "  intentions (de l'initiateur) pour les douze mois à venir relatives à la politique (...) sociale des sociétés concernées  ".

Il est donc prévu, dans le prolongement du présent dispositif, de modifier le règlement n° 89-03 pour que soient précisées dans la note d'information les conséquences sociales de l'offre publique.

b) La convocation de l'auteur de l'offre

La date de la réunion du comité consacrée à l'examen de la note d'information et à l'audition de l'auteur de l'offre serait communiquée au moins trois jours à l'avance à celui-ci. Au cours de cette réunion, le comité pourrait "  faire part à l'auteur de l'offre de toutes les observations qu'il estime utiles ".

L'obligation de se rendre à la convocation du comité d'entreprise pèse sur le chef d'entreprise de la société ayant déposé l'offre publique, ou son représentant, désigné par lui parmi les mandataires sociaux ou les salariés de l'entreprise.

2. Une sanction très forte : l'interdiction d'exercice des droits de vote

Si le chef d'entreprise (ou son représentant) ne se rendent pas à la réunion du comité d'entreprise, la société qui a déposé l'offre " ne peut exercer les droits de vote attachés aux titres de la société faisant l'objet de l'offre qu'elle détient ou viendrait à détenir  ".

Cette sanction appelle quelques remarques :

C'est une sanction classique du droit boursier. Mais elle est appliquée ici dans le code du travail.

Il s'agit d'une sanction d'application très large . En effet,

1- elle immobilise tous les titres détenus précédemment ou acquis ultérieurement par la société initiatrice de l'offre ;

2- elle s'étend aux sociétés qui la contrôlent ainsi qu'à celles qu'elle contrôle.

Elle est limitée dans le temps puisqu'elle est automatiquement levée dans deux cas de figure :

1- le lendemain du jour où l'auteur de l'offre est entendu par le comité ;

2- si l'auteur de l'offre n'est pas convoqué à une nouvelle réunion du comité dans les quinze jours qui suivent.

Cette sanction est d'application territoriale facile puisqu'elle peut viser toute société initiatrice, de droit français comme de droit étranger, puisqu'elle s'applique dès la prochaine assemblée générale de la société cible. Concrètement, elle prive l'initiateur du bénéfice de son offre.

3. Application de cet article dans les groupes

S'agissant d'une entreprise dominante d'un groupe visée par une offre publique, le présent article propose :

1- que le chef de l'entreprise dominante en informe immédiatement le comité de groupe ;

2- que les dispositions prévues ci-dessus soient applicables non plus au comité d'entreprise mais au comité de groupe.

B. LES MODIFICATIONS INTERVENUES À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Outre une modification rédactionnelle utile22(*), l'Assemblée nationale a adopté trois amendements à cet article.

1. L'accroissement du délai de convocation du comité d'entreprise

Constatant que les délais de convocation des comités d'entreprise sont parfois supérieurs à dix jours, l'Assemblée nationale, à l'initiative notamment de notre collègue député Eric Besson, rapporteur, a préféré fixer à quinze jours et non pas dix comme prévu dans le texte initial du gouvernement, le délai de convocation du comité d'entreprise suivant la publication de la note d'information.

2. L'assistance du comité d'entreprise par un expert

L'Assemblée nationale a voté, à l'initiative de nos collègues députés Eric Besson, rapporteur et Philippe Auberger, un amendement prévoyant que le comité d'entreprise " peut se faire assister préalablement et lors de la réunion  " (celle au cours de laquelle il examine la note d'information et auditionne, le cas échéant, l'auteur de l'offre) d'un expert de son choix.

L'article L. 434-6 du code du travail prévoit déjà la possibilité pour le comité d'entreprise de " faire appel à tout expert rémunéré par ses soins pour la préparation de ses travaux "23(*). Il s'agit donc par cet amendement de donner une base juridique incontestable à cette faculté dans le cadre de l'examen de la note d'information et de l'audition de l'auteur de l'offre.

3. Le contenu de la note d'information visée par la COB

Par un amendement de notre collègue député Eric Besson, rapporteur, l'Assemblée nationale a prévu, dans un paragraphe III du présent article, que " la note sur laquelle la (COB) appose un visa préalable contient les orientations en matière d'emploi de la personne physique ou morale qui effectue l'offre publique  ".

Il s'agit bien des " orientations " et non d'engagements. Il est en effet peu réaliste de demander à l'auteur de l'offre de préciser ses intentions en matière d'emploi alors qu'il connaît encore peu ou mal la société qu'il vise.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : UNE BONNE INTENTION AUX CONSÉQUENCES GRAVES

A. UNE BONNE INTENTION : L'INFORMATION DES SALARIÉS DE LA SOCIÉTÉ CIBLE

L'objectif de cet article est d'associer davantage les salariés aux opérations de rapprochement entre entreprises. En effet, de telles opérations ont bien souvent des conséquences sur l'organisation interne des entreprises, sur les conditions de travail et sur l'emploi ; il est donc naturel que le comité d'entreprise, représentant la collectivité des salariés, s'intéresse à ces opérations24(*).

Toutefois, si l'association des salariés est légitime, celle-ci ne doit pas pour autant perturber le déroulement de l'offre et s'avérer contraire à la liberté des mouvements de capitaux qui est l'un des principes fondateurs de l'Union européenne. La meilleure information possible des salariés ne saurait se confondre avec un quelconque pouvoir d'opposition qui leur serait ainsi octroyé.

B. DES CONSÉQUENCES POTENTIELLEMENT GRAVES

1. Entre délit d'initié et délit d'entrave ....

a) La question de la confidentialité des informations données

Le rapport de Mme Chantal Cumunel, membre du collège de la COB, rappelle que " en droit boursier, les membres du comité d'entreprise qui, ayant eu connaissance dans le cadre de leur mandat, d'informations sensibles, susceptibles d'avoir un impact sur le cours du titre de la société et qualifiées de confidentielles, les exploitent pour eux-mêmes ou les communiquent à des tiers, peuvent être poursuivis pour délit d'initié, sur la base de l'article 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 et/ou pour manquement d'initié, sur la base du règlement de la COB n° 90-08 relatif à l'utilisation d'une information privilégiée "25(* ).

b) Le risque d'une dérive vers une qualification en délit d'entrave

En vertu de l'article L. 483-1 du code du travail , " toute entrave apportée (au) fonctionnement régulier " du comité d'entreprise est punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 25.000 francs ou de l'une de ces deux peines seulement. C'est le délit d'entrave.

Celui-ci est applicable à certaines dispositions du présent article qui mettent en jeu le chef de l'entreprise cible et son comité d'entreprise. La jurisprudence actuelle prévoit que le délit d'entrave ne peut être commis que par le chef d'entreprise ou une personne investie par délégation d'une parcelle de l'autorité patronale.

Or, l'auteur de l'offre qui, lors de la réunion du comité d'entreprise, ne satisfait pas celui-ci par la qualité des informations fournies ne sera-t-il pas conduit par le comité devant le juge du droit du travail pour entrave au bon fonctionnement du comité d'entreprise ? De même pour celui qui fournit avec retard la note d'information visée par la COB ? Le risque d'une dérive jurisprudentielle qui conduirait à rendre punissable de ce délit d'entrave le chef de l'entreprise initiatrice de l'offre n'est pas à exclure26( *).

En outre, l'intervention du juge du droit du travail en matière boursière pose la question d'un conflit de juridiction entre celui-ci et le juge du droit boursier, avec la possibilité d'un cumul des sanctions (droit du travail, droit boursier). On peut enfin s'interroger sur la propension qu'auraient certains magistrats à substituer leurs appréciations d'opportunité à celles des dirigeants des entreprises concernées, comme c'est le cas en matière de plans sociaux.

Le droit du travail est un des lieux privilégiés de la création prétorienne du droit. Il paraît donc important que le législateur affirme clairement sa volonté dans cet article, et cela afin d'écarter tout danger d'une interprétation erronée.

2. Le risque d'un blocage des offres : la reconnaissance d'un droit d'opposition aux salariés ?

Dans la plupart des cas où le comité d'entreprise est saisi sur une opération financière, il peut émettre un avis motivé. Il peut également saisir le tribunal sur les délais accordés et/ou sur les informations remises. Dans ce cas, il peut demander que l'opération soit suspendue dans l'attente de la formulation de son avis motivé. Mme Cumunel indique, dans son rapport précité que " la possibilité d'une nullité d'une opération sociétaire pour défaut de consultation du comité d'entreprise reste entière pour certains juristes ".

Il est à craindre qu'une dérive jurisprudentielle ne vienne assimiler la procédure prévue à une consultation du comité d'entreprise et qu'il puisse s'ensuivre un report du calendrier de l'offre, voire l'annulation de l'offre dans des cas extrêmes. Certes, si le texte proposé ne prévoit aucun avis du comité, des " observations " sont prévues.

Le risque que ce dispositif ne devienne un " poison pill ", une mesure de défense supplémentaire aux mains de l'équipe dirigeante de la société cible n'est pas à négliger et doit absolument être écarté, d'autant plus que de telles dispositions seraient de toute évidence contraires à la directive européenne en cours d'adoption sur les offres publiques.

C. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Au vu des risques présentés par ce dispositif, et sachant qu'il ne répond pas à une demande (le dispositif existant, plus souple, n'est même pas utilisé par les comités d'entreprise), votre commission n'est pas favorable au présent article.

Toutefois, soucieuse de mieux associer les salariés, par l'intermédiaire de leurs représentants, au déroulement des offres les concernant, elle suggère plusieurs amendements de clarification et d'amélioration du texte proposé :

1- étendre les obligations prévues aux initiateurs d'offre publique, personnes physiques (qui avaient été " oubliées " dans la rédaction proposée) ; même si les cas d'offres publiques initiées par des personnes physiques sont relativement rares, il convient de prévoir explicitement l'application de cet article à ces personnes ;

2- offrir une " session de rattrapage " au comité d'entreprise qui n'aurait pas jugé bon de convoquer l'auteur de l'offre lors de la première réunion et qui changerait d'avis en recevant la note d'information ; toutefois, afin de ne pas décaler le cours de l'offre, il a paru nécessaire de préciser dans la loi que les délais prévus ne seraient pas modifiés par cette décision " tardive " ;

3- prévoir explicitement qu'il ne peut y avoir d'autre sanction applicable à l'auteur de l'offre que la suspension des droits de vote prévue ; en particulier, il convient d'éviter toute application du délit d'entrave ; il s'agit simplement d'être explicite : il n'est pas dans l'esprit de cette loi de prévoir un cumul des sanctions ;

4- il convient également d'indiquer de façon explicite qu'aucun recours ne pourra être interruptif du cours de l'offre  ; il s'agit ici encore, ni plus ni moins, de clarifier la volonté du législateur et de renforcer l'esprit de l'article pour qu'il ne soit pas " mal appliqué ".

Il aurait pu être proposé un dispositif symétrique : l'obligation pour le comité d'entreprise d'entendre l'auteur de l'offre si celui-ci le souhaite. Cette configuration répond de bien meilleure façon aux demandes des acteurs. Toutefois, votre commission ne souhaite pas accroître les occasions de recours d'une entreprise contre une autre. Elle souhaite surtout éviter toute " prise en otage " des salariés par les directions des entreprises. C'est pourquoi elle souhaite, autant que possible laisser les acteurs libres de se rencontrer, de s'informer et de négocier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 5

Limitation dans le temps des procédures d'offre publique

Commentaire : le présent article donne au Conseil des marchés financiers la possibilité, sous certaines conditions, de fixer une date de clôture définitive d'une offre publique.

I. LA DURÉE DES OFFRES PUBLIQUES EN FRANCE

Le règlement général du Conseil des marchés financiers (CMF) fixe les principales règles relatives à la durée des offres publiques en France. Celui-ci a été modifié en 1997 afin d'allonger la période d'offre et de faciliter la mise en place de défenses appropriées par la société cible.

Conformément à l'article 5-1-12 du règlement général du CMF, " la durée d'une offre s'entend de sa date d'ouverture à sa date de clôture ".

L'offre est ouverte après publication de la note d'information visée par la Commission des opérations de bourse (COB) et après réception par le CMF des autorisations préalables nécessaires : cette date d'ouverture est publiée par le CMF. Le délai entre cette date et la date de clôture est de 25 jours de bourse sans que la durée de l'offre puisse excéder 35 jours de bourse  : le CMF publie la date de clôture et la date des résultats.

Toutefois, ce " bel ordonnancement " peut être modifié par l'intervention de facteurs extérieurs : le dépôt d'une offre concurrente ou l'intervention du juge.

- En cas d'offre concurrente, le CMF aligne les date de clôture des offres en présence à la date la plus lointaine. En cas de surenchère, le CMF apprécie s'il y a lieu de proroger la date de clôture. Remarquons qu'aucune limite n'est fixée au nombre d'offres concurrentes et de surenchères, en vertu du principe de libre jeu des offres et des surenchères. Toutefois l'article 5-2-10 du règlement général précité prévoit un mécanisme d'accélération du dépôt des surenchères : lorsque plus de dix semaines se sont écoulées depuis la publication de l'ouverture d'une offre, le CMF peut, afin d'accélérer la confrontation des offres, fixer un délai limite pour le dépôt de chacune des surenchères successives.

- En cas de recours judiciaire, le CMF peut également proroger la date de clôture et en pratique il adapte toujours le calendrier de l'offre aux nécessités judiciaires.

La plupart des offres publiques en France (environ 120 par an) se déroulent dans les 25 à 35 jours prévus. Certaines, plus médiatiques, peuvent durer plus longtemps en raison de surenchères, d'offres concurrentes et de recours devant les tribunaux.

II. LA MODIFICATION PROPOSÉE PAR LE GOUVERNEMENT

Au vu de la durée jugée par lui excessive des offres publiques bancaires de l'été 1999 (près de sept mois)27(*), le gouvernement propose dans le présent article de créer une procédure de " dernière enchère ".

Lorsque plus de trois mois se seront écoulés depuis le dépôt d'un projet d'offre publique d'achat ou d'échange sur une société, le CMF pourra, selon des modalités fixées par son règlement général, fixer une date de clôture définitive de toutes les offres portant sur les titres de cette société. Ce dispositif lui permettra de raccourcir la durée des offres qu'il jugerait trop longues, notamment pour le bon fonctionnement de la société cible.

Dans le cadre de cette délégation de compétence du législateur au CMF, le règlement général du Conseil devrait prévoir que les parties en concurrence pour prendre le contrôle de la société devront alors déposer une ultime offre (ou reprendre les termes de leur dernière enchère) visant la société cible. Une fois ces " dernières enchères " déclarées ouvertes, le calendrier sera définitivement fixé par le Conseil : plus aucune autre enchère ne sera permise.

Cette décision du CMF sera susceptible de recours comme toute autre de ses décisions dans les dix jours suivant sa publication au Bulletin officiel du CMF. Elle devra en outre être motivée.

Le gouvernement a précisé que, dans le prolongement de cette disposition, il envisageait d'adopter les mesures réglementaires suivantes :

- réduction à dix jours du délai d'un mois fixé entre le dépôt d'un recours contre une offre publique et celui des moyens développés à l'appui de ce recours ; cette modification de niveau réglementaire devrait être réalisée avant la promulgation de la présente loi ;

- possibilité pour l'initiateur de deux offres portant sur des sociétés différentes de lier le maintien de l'une au succès de l'autre ;

- obligation pour l'initiateur qui aurait fixé un seuil minimal de réussite à son offre de renoncer à celle-ci si ce seuil n'est pas atteint (actuellement, l'initiateur peut choisir entre maintenir et retirer son offre) ; l'homologation des modifications du règlement général du CMF portant les deux dernières dispositions devrait intervenir au moment de la promulgation de la loi.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de nos collègues députés Eric Besson, rapporteur, au nom de la Commission des finances, Gilbert Gantier et Marc Laffineur, prévoyant que le CMF ne prend sa décision qu'après avoir demandé aux parties à l'offre de présenter leurs observations. Cet amendement n'obère en rien la liberté d'appréciation du CMF, il lui permet simplement de recueillir les observations des parties quant à l'opportunité de fixer une ultime enchère.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Tout d'abord, votre commission tient à souligner que, contrairement aux affirmations du gouvernement, les offres publiques en France ne sont pas excessivement longues. En tout état de cause, elles sont d'une durée inférieure à celles qui se déroulent en Grande-Bretagne (110 jours en dehors de tout recours) ou aux Etats-Unis.

Il faut également remarquer qu'il n'est pas dans l'intérêt des sociétés concurrentes de " faire traîner en longueur " les offres et de surenchérir " à qui mieux mieux " : le libre jeu des offres régule naturellement la durée des offres.

L'intérêt du dispositif présenté ici est donc tout relatif, il relève essentiellement de l'affichage politique .

Toutefois il faut reconnaître qu'il convient d'éviter des offres d'une durée excessive qui peuvent déstabiliser profondément les entreprises concernées.

En outre, votre commission apprécie la souplesse du dispositif proposé : le CMF appréciera, au cas par cas, l'opportunité de demander cette " dernière enchère ". Il pourra également la prévoir après un délai supérieur à trois mois, qui paraît être une durée courte : c'est à peine la durée d'un recours devant la Cour d'appel de Paris contre une offre en cours.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE II :

POUVOIRS DES AUTORITÉS DE RÉGULATION
CHAPITRE PREMIER :

DISPOSITIONS RELATIVES AUX ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET AUX ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT

ARTICLE 6 A (nouveau)

Présidence du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier par le ministre chargé de l'économie

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, supprime la présidence tournante au sein du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier et fait du ministre chargé de l'économie, ou de son représentant, le président du collège.

L'article 60 de la loi de 1999 dite épargne et sécurité financière28(*) a formalisé et officialisé une pratique existante en créant le collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier.

La composition et les missions de celui-ci sont inscrites à l'article 45-1 de la loi n° 92-665 du 16 juillet 199229(*) .

En particulier, " ce collège est composé du gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, du président de la Commission de contrôle des assurances, du président de la Commission des opérations de bourse et du président du Conseil des marchés financiers ou de leurs représentants.  Assiste également aux séances du collège le ministre chargé de l'économie ou son représentant ".

Il est prévu que la présidence du collège est tournante chaque année.

Par amendement de nos collègues députés Michel Suchod, Pierre Carassus, Jacques Desallangre, Gilberte Marin-Moskovitz, Jean-Pierre Michel, Georges Sarre et Gérard Saumade, l'Assemblée nationale a modifié cet ordonnancement pour donner de plein droit la présidence du collège au ministre chargé de l'économie.

Votre commission estime que cet amendement est contraire à l'esprit qui avait présidé à l'installation du collège , une instance de simple coordination entre des autorités elles-mêmes largement indépendantes et éloignées des contingences politiques. Par ailleurs, la présidence du collège par le ministre ne serait-elle pas contraire au principe de l'indépendance des autorités de contrôle, principe adopté par le Comité de Bâle en 1997 ?

En outre, la présence au sein du collège du ministre chargé de l'économie se justifiait notamment par ses responsabilités en matière d'agrément des entreprises d'assurance ; cette qualité ne vaut pas présidence de plein droit du collège.

Enfin, votre commission est attachée au principe d'une présidence tournante qui donne à chaque membre du collège à tour de rôle une responsabilité à l'égard de l'ensemble du secteur financier et crée une solidarité de fait entre ses différents membres.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 6

Agréments et autorisations du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et de la Commission des opérations de bourse (COB)

Commentaire : le présent article permet au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement de subordonner les agréments et les autorisations qu'il délivre à des conditions particulières et à des engagements des demandeurs. Il donne le même pouvoir à la Commission des opérations de bourse lorsqu'elle se prononce sur l'agrément des sociétés de gestion de portefeuille.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

A. LES DISPOSITIONS DE LA LOI BANCAIRE DE 1984

L'article 15 de la loi bancaire de 198430(*) donne compétence au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) pour délivrer les agréments que doivent obtenir les établissements de crédit avant d'exercer leur activité

Les articles 15 à 17 développent toute une série de critères que l'établissement doit respecter pour obtenir cet agrément. A l'heure actuelle, le CECEI peut limiter son agrément " à l'exercice de certaines opérations définies par l'objet social du demandeur " ou prendre acte d'engagements volontaires du demandeur, mais il n'est pas explicitement prévu qu'il puisse assortir son agrément de conditions particulières qu'il aurait lui-même définies31(*) .

La loi bancaire donne également compétence au CECEI pour autoriser certaines modifications importantes de la situation des établissements de crédit, telles que les changements de contrôle ou de forme juridique, qui sont susceptibles d'affecter les conditions de leur agrément. Pas plus que pour l'agrément, il n'est prévu de disposition juridique autorisant expressément le CECEI à assortir son autorisation de conditions posées par lui ou d'engagements pris par l'établissement.

B. LES DISPOSITIONS DE LA LOI FINANCIÈRE DE 1996

C'est également le CECEI qui, aux termes de l'article 12 de la loi de 1996 de modernisation des activités financières, a compétence pour délivrer les agréments que doivent obtenir les entreprises d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille et les établissements de crédit qui fournissent des services d'investissement.

En revanche, l'article 15 prévoit que c'est la COB et non le CECEI qui a compétence pour délivrer l'agrément des sociétés de gestion de portefeuille.

La loi de modernisation des activités financières ne prévoit pas non plus explicitement que le CECEI ou la COB peuvent assortir leurs agréments de conditions particulières ou d'engagements volontaires de l'entreprise concernée.

Or, en pratique et sans base légale certaine, ces deux autorités de contrôle posent de telles conditions à leurs agréments ou autorisations ultérieures.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : DONNER UNE BASE LÉGALE A DES PRATIQUES EXISTANTES

Le gouvernement propose de prévoir explicitement la possibilité pour le CECEI et la COB d'assortir leurs agréments et autorisations de conditions particulières ou d'engagements volontaires.

Il prévoit en outre la sanction de leur non respect.

A. LES AGRÉMENTS ET LES AUTORISATIONS DU CECEI ET DE LA COB POURRONT ÊTRE ASSORTIS DE CONDITIONS OU D'ENGAGEMENTS

1. Les modifications de la loi bancaire

Le gouvernement propose donc32(*) que le CECEI puisse également " assortir l'agrément délivré à des conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire  ". Il est également prévu que le CECEI puisse "  subordonner l'octroi de l'agrément au respect d'engagements souscrits par l'établissement requérant ".

Les conditions qu'il pourra poser de manière unilatérale devront toutefois se fonder :

- sur la situation financière particulière de l'établissement ;

- ou sur le positionnement de cet établissement dans l'ensemble du secteur bancaire.

Le présent article crée33(*) un nouvel article 15-2 de la loi bancaire : " toute modification des conditions auxquelles était subordonné l'agrément (...) doit faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, d'une déclaration ou d'une notification dans les conditions fixées par un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière. Dans le cas où une autorisation doit être délivrée, elle peut elle-même être assortie de conditions particulières (...) ou subordonnée au respect d'engagements pris par l'établissement ". Cette disposition devrait notamment trouver à s'appliquer dans les cas d'offre publique et de fusion entre établissements de crédit.

2. Les modifications de la loi financière

Des dispositifs symétriques sont prévus pour l'agrément des prestataires de services d'investissement (par le CECEI ou la COB) 34(*).

B. LES SANCTIONS PRÉVUES AU NON-RESPECT DE CES CONDITIONS OU ENGAGEMENTS

1. Le retrait d'agrément par le CECEI

Le présent article prévoit35(*) que le retrait d'agrément peut être prononcé d'office par le CECEI " si l'établissement ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son agrément ou une autorisation ultérieure " 36(*).

2. La sanction disciplinaire par la Commission bancaire

Enfin, il est prévu37(*) de modifier l'article 45 de la loi bancaire relatif aux sanctions disciplinaires de la Commission bancaire pour prévoir que le non respect des conditions particulières posées ou des engagements pris par l'établissement entraîne le prononcé d'une sanction disciplinaire par la Commission38(*) .

III. LES MODIFICATIONS INTERVENUES À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Outre trois amendements rédactionnels39(* ), l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par nos collègues députés Yves Cochet, André Aschieri, Marie-Hélène Aubert, Noël Mamère et Jean-Michel Marchand et qui a été rectifié à l'initiative du gouvernement.

Il prévoit que le CECEI peut prendre40(* ) en compte, pour fixer les conditions de son agrément, "  la spécificité de certains établissements de crédit appartenant au secteur de l'économie sociale et solidaire . Il apprécie notamment l'intérêt de leur action au regard des missions d'intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions ou de la reconnaissance effective d'un droit au crédit ".

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

A. S'AGISSANT DU TEXTE INITIAL DU GOUVERNEMENT

Votre commission est favorable à la validation de ces pratiques anciennes car elle améliore la transparence du fonctionnement de ces autorités. Certes, ni le CECEI, la COB ou la Commission bancaire n'en verront leur fonctionnement modifié mais cette explicitation de leurs pratiques leur assure une meilleure sécurité juridique face à la multiplication des recours.

Votre commission s'étonne toutefois que le gouvernement n'ait pas poussé sa logique jusqu'au bout.

En particulier, des dispositions identiques s'agissant du retrait d'agrément d'une entreprise d'investissement par le CECEI (article 18 de la loi de modernisation des activités financières) et le retrait d'agrément d'une société de gestion de portefeuille par le COB (article 19 de la même loi) ont été oubliées. Votre commission vous proposera deux amendements en ce sens.

B. S'AGISSANT DES MODIFICATIONS INTERVENUES À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Votre commission est défavorable à l'amendement voté à l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Yves Cochet.

Elle estime en effet qu'il n'est pas de la compétence du CECEI d'apprécier la qualité d'appartenance au secteur social et solidaire (dont aucune définition n'existe) d'un établissement de crédit et encore moins d'apprécier " l'intérêt de (son) action au regard des missions d'intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions ou de la reconnaissance effective d'un droit au crédit ".

Les critères d'appréciation du CECEI sont fixés dans la loi bancaire de 1984 et renvoient à des données essentiellement prudentielles, pertinentes au regard du contrôle du CECEI. En outre, il convient de noter que le présent article limite le champ des conditions qui pourront être posées par le CECEI à la structure financière de l'établissement et au bon fonctionnement du système bancaire. Le CECEI n'a donc, à l'évidence, aucune compétence , ni surtout aucune légitimité pour apprécier les " missions d'intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions " ou la " reconnaissance effective d'un droit au crédit ". Votre commission souligne à cet égard qu'il n'existe et n'a jamais existé de " droit au crédit " ; les auteurs de l'amendement visaient-ils le droit au compte ?

L'imprécision de l'ensemble de ce dispositif ne peut que renforcer votre commission dans sa décision d'en demander le rejet.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 6

Obtention de la qualité d'entreprise d'investissement

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de permettre aux entreprises fournissant des services connexes à titre principal de bénéficier de la qualité d'entreprise d'investissement.

La loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières distingue deux catégories de services : les services d'investissement dont la liste est fixée à l'article 4 et les services connexes aux services d'investissement dont la liste est fixée à l'article 5.

L'article 7 prévoit que " les personnes morales, autres que des établissements de crédit, qui ont pour profession habituelle et principale41(*) de fournir des services d'investissement " ont la qualité d'entreprises d'investissement et doivent obtenir un agrément auprès du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI).

En vertu du deuxième alinéa de l'article 6, la prestation de services connexes ne permet pas à elle seule de prétendre à la qualité d'entreprise d'investissement. En outre, elle ne nécessite aucun agrément du CECEI.

Or, une entreprise qui fournit à titre principal des services connexes aux services d'investissement et à titre subsidiaire des services d'investissement ne peut prétendre à la qualité d'entreprise d'investissement et aux conséquences qui y sont attachées (en particulier le passeport européen). En outre, la lecture littérale de la loi semble exclure l'agrément par le CECEI d'une telle entreprise puisque la procédure de l'agrément est réservée aux entreprises d'investissement et aux établissements de crédit. Ce n'était pas là la volonté du législateur de 1996. En outre, sachant que les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement (article 6 premier alinéa), l'entreprise décrite ci-dessus est dans une position étrange au regard de l'article 21 qui prévoit qu'il " est interdit à toute personne autre qu'un prestataire de services d'investissement de fournir à des tiers des services d'investissement, à titre de profession habituelle ", sans mention cette fois-ci du caractère " principal " de la profession.

Afin de remédier à ces difficultés d'application, il est proposé de modifier l'article 7 pour le rapprocher de la rédaction de la directive sur les services d'investissement de 1993 42(*) dont la loi de modernisation des activités financières est la transposition en droit français. La directive vise : " toute personne morale qui exerce habituellement une profession ou une activité consistant à fournir à des tiers un service d'investissement à titre professionnel " ; la notion d'activité " principale " qui prête à confusion dans la loi française est donc absente du texte de la directive.

La rédaction de l'article 7 deviendrait donc : " Les entreprises d'investissement sont des personnes morales, autres que des établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle ". L'entreprise fournissant à titre principal des services connexes et à titre subsidiaire des services d'investissement pourrait alors bénéficier de la qualité d'entreprise d'investissement et être agréée par le CECEI pour les services d'investissement qu'elle fournit (la prestation des services connexes demeurant libre). Une entreprise d'investissement étant un prestataire de services d'investissement, elle ne tomberait plus sous l'interdiction de l'article 21.

Afin de bien encadrer les cas où une entreprise pourrait fournir à titre principal un service connexe et à titre accessoire un service d'investissement, il est proposé de modifier l'article 9 pour que le Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) fixe les conditions dans lesquelles les entreprises d'investissement peuvent exercer à titre professionnel une activité autre que la prestation de services connexes. Le dispositif actuel donne compétence au CECEI43(*) pour fixer les conditions dans lesquelles les entreprises d'investissement peuvent exercer une activité autre que la prestation de services d'investissement ou de services connexes. La modification étend donc le champ réglementé.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 7

Information du gouverneur de la Banque de France des projets d'offre publique visant un établissement de crédit

Commentaire : le présent article prévoit que le dépôt au Conseil des marchés financiers d'un projet d'offre publique visant un établissement de crédit est obligatoirement précédé d'une information du gouverneur de la Banque de France, président du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

I. L'INFORMATION PRÉALABLE DU GOUVERNEUR DE LA BANQUE DE FRANCE

A la suite des offres publiques bancaires de l'été 1999, le gouverneur de la Banque de France, président du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), a regretté de n'avoir pas été informé des projets d'offres publiques portant sur des établissements de crédit, préalablement à leur annonce publique.

Dans quelques pays, de tels mécanismes existent mais ils résultent le plus souvent de règles tacites comme au Royaume-Uni, où avant toute annonce publique d'offre publique, des discussions confidentielles sont menées avec la Bank of England. L'Italie dispose d'une règle explicite : " le sujet qui veut acheter une participation bancaire dans le but de prise de contrôle doit informer préalablement la Banque d'Italie dès qu'il prend contact avec la contrepartie  "44(*).

Le gouvernement propose dans le présent article que " toute personne physique ou morale envisageant de déposer un projet d'offre publique au Conseil des marchés financiers (...) en vue d'acquérir une quantité déterminée de titres d'un établissement de crédit agréé en France, est tenue d'informer le gouverneur de la Banque de France, président du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement deux jours ouvrés45(*) avant le dépôt de ce projet d'offre ou son annonce publique si elle est antérieure  ".

Il s'agirait d'une procédure confidentielle (seul le gouverneur est informé) et rapide (simple information, sans décision du gouverneur, dans le délai de deux jours ouvrés. Aucune sanction juridique ne sera applicable au défaut d'information du gouverneur ou à son information hors-délais.

Une procédure similaire est prévu à l'article 11 du présent projet de loi s'agissant des entreprises d'assurance : l'information est alors due au ministre chargé de l'économie. La situation particulière de ces deux secteurs est justifiée, selon le gouvernement, par les risques particuliers que des rapprochements entre entreprises dans ce secteur peuvent faire courir à l'ensemble de l'économie.

II. LES MODIFICATIONS INTRODUITES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a apporté à ce texte des modifications importantes, par deux amendements de notre collègue député Eric Besson, rapporteur :

- d'une part, l'Assemblée nationale a souhaité que le ministre chargé de l'économie, puis le gouverneur de la Banque de France, président du CECEI, soient informés afin de " réaffirmer la prééminence du politique, et donc du ministre chargé de l'économie dans sa responsabilité globale sur le bon fonctionnement du système économique et financier "46(*) ;

- d'autre part, l'Assemblée nationale a allongé le délai d'information prévu de deux à huit jours, contre l'avis du gouvernement (qui a essayé de transiger à quatre jours), afin de permettre " de trouver une solution de place en cas d'OPA inamicale d'origine étrangère " (sic ; extrait de l'exposé des motifs de l'amendement).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission ne peut souscrire à l'ensemble de ces propositions.

Tout d'abord, le projet initial du gouvernement ne lui semble pas d'une utilité flagrante. Il permettra au gouverneur de la Banque de France, s'il estime que l'offre publique n'est pas souhaitable, de " faire pression " sur ses initiateurs, avec comme sanction indirecte la détérioration des relations de ceux-ci avec les autorités de contrôle et en particulier le risque pour la société d'obtenir un agrément du CECEI assorti de conditions draconiennes47(*) . Il s'agit tout au plus d'instaurer une procédure officieuse avant le dépôt d'une offre publique : est-ce bien à la loi de le prévoir ? En outre, l'absence de sanction de ce dispositif en fait une simple affirmation de l'autorité morale du gouverneur sur l'ensemble du secteur bancaire français.

Ensuite, les modifications intervenues à l'Assemblée nationale semblent tout à fait inacceptables :

- s'agissant de l'information du ministre chargé de l'économie, votre commission estime inutile de régler dans la loi les " préséances " entre les autorités morales respectives du ministre et du gouverneur : le gouverneur, informé d'un projet d'importante offre publique, ne manquera pas d'en informer également le ministre ; cette modification semble donc bien inutile et rappelle le temps (avant 1986) où le ministre pouvait s'opposer à toute offre publique dans le trois jours de l'approbation de celle-ci par la chambre syndicale des agents de change ...

- l'allongement du délai d'information lui semble poser de très graves problèmes de confidentialité de l'opération  ; il va multiplier les risques de délits d'initié.

Votre commission vous propose donc d'en revenir au texte initial du gouvernement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 8

Conditions requises pour diriger un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement

Commentaire : le présent article unifie les exigences requises par les autorités de régulation financière de la part des dirigeants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement : ceux-ci devront disposer de l'honorabilité, de la compétence et de l'expérience requises par leurs fonctions.

Les exigences requises pour les dirigeants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement différent :

- s'agissant des établissements de crédit, aux termes de l'article 15 de la loi bancaire de 198448(*) , le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) peut " refuser l'agrément si les (dirigeants de l'établissement de crédit) ne possèdent pas l'honorabilité nécessaire et l'expérience adéquate à leur fonction " ;

- s'agissant des entreprises d'investissement, aux termes de l'article 14 de la loi de modernisation des activités financières de 1996 49(*), le Conseil des marchés financiers, CMF (ou la Commission des opérations de bourse, COB, pour les sociétés de gestion de portefeuille), apprécient la qualité du programme d'activité soumis à leur approbation " au regard de la compétence et de l'honorabilité des dirigeants  " ; en outre, à l'article 15 de cette même loi, il est prévu que la COB vérifie, pour octroyer son agrément à une société de gestion de portefeuille, que celle-ci " est dirigée effectivement par des personnes possédant l'honorabilité nécessaire et l'expérience adéquate à leurs fonctions ".

Il apparaît que les exigences requises consacrent d'une façon générale le triptyque honorabilité - expérience - compétence mais que chaque dispositif ne retient que deux de ces trois critères. En pratique, les autorités ne donnent pas de suite favorable à un dossier relatif à une entreprise dont un des dirigeants ne remplirait pas ces trois conditions simultanément, quand bien même les textes sur lesquels elle s'appuie ne mentionnent que deux des critères.

Afin d'éviter qu'un juge, à l'occasion d'un recours contre une décision de refus de l'une de ces autorités, ne puisse tirer parti de ces dissymétries pour écarter l'application du critère " manquant ", le gouvernement propose d'harmoniser les rédactions et d'inclure systématiquement les trois critères dans chacun des cas.

Il prévoit en outre, dans l'article 17 de la loi bancaire de 1984 relatif aux dirigeants, que ces conditions doivent être remplies à tout moment.

Des dispositions similaires sont prévues en matière d'assurance à l'article 10 du présent projet de loi.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification. Votre commission est favorable à cette homogénéisation des rédactions.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II :

DISPOSITIONS RELATIVES AUX ENTREPRISES D'ASSURANCES

ARTICLE 9

Agrément des sociétés d'assurance

Commentaire : le présent article donne la possibilité au ministre chargé de l'économie de conditionner ses décisions d'agrément ou de franchissement de seuils à des engagements souscrits par l'entreprise d'assurance requérante.

A l'instar de ce que le gouvernement propose en matière bancaire et financière à l'article 6 du présent projet de loi, le présent article prévoit que " l'octroi de l'agrément (d'une entreprise d'assurance) peut être subordonné au respect d'engagements souscrits par l'entreprise requérante  "50(*).

De même en matière d'autorisations de franchissement de seuils , il est proposé que celles-ci puissent être subordonnées " au respect d'engagements souscrits par une ou plusieurs des personnes ayant présenté une demande d'autorisation  " 51(*).

Il s'agit essentiellement, comme en matière bancaire, de légitimer une pratique existante.

Le gouvernement n'a pas jugé souhaitable comme en matière bancaire et financière d'assortir ces agréments et autorisations de " conditions " posées unilatéralement par le ministre, estimant que le code des assurances constituait un encadrement suffisamment détaillé.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 10

Qualification des dirigeants d'entreprises d'assurance

Commentaire : le présent article renforce les règles applicables au contrôle permanent de la qualification des dirigeants d'entreprises d'assurance.

L'article L. 322-2 du code des assurances édicte les incompatibilités qui touchent les dirigeants d'entreprise d'assurance. Il s'agit de conditions relatives à leur honorabilité. Il n'est pas fait mention dans cet article de leur qualification.

L'article L. 321-10 du même code, relatif aux critères de l'agrément administratif, mentionne toutefois que le ministre prend en compte pour accorder son agrément " l'honorabilité et la qualification des personnes chargées " de conduire l'entreprise d'assurance.

Dans le présent article, le gouvernement propose trois modifications du droit existant :

1- il sera précisé à l'article L. 322-2 que les " personnes appelées à fonder, diriger ou administrer une entreprise ou une société (...) doivent posséder la qualification nécessaire à leur fonction " ; cette précision paraît en partie redondante avec la mention faite à l'article L. 321-10 ; elle permettra toutefois de prévoir que la qualification constitue une condition permanente nécessaire pour diriger une entreprise d'assurance : la Commission de contrôle des assurances (CCA) pourra s'appuyer sur cet article pour effectuer son contrôle permanent des entreprises ;

2- par cohérence, l'article L. 321-10 relatif aux critères de l'agrément du ministre précise que l'honorabilité et la qualification des personnes chargées de conduire l'entreprise d'assurance doit s'apprécier dans les conditions définies à l'article L. 322-2 ; si cette mention n'a pas grand sens pour ce qui concerne le critère de la qualification puisque ses " conditions d'appréciation " ne sont pas plus définies à l'article L. 322-2 qu'à l'article L. 321-1052(* ), elle se justifie pour l'honorabilité dont les critères objectifs sont définis à l'article L. 322-2 ;

3- enfin, le présent article complète les pouvoirs de sanction de la CCA53(*) en instituant , à côté des sanctions pécuniaires ou de la suspension temporaire des dirigeants, une mesure de démission d'office de ceux-ci ; ce pouvoir, calqué sur celui qui existe au profit de la Commission bancaire54(*), permettra à la CCA de renforcer son pouvoir de dissuasion à l'égard des dirigeants d'entreprises d'assurance soumis à son contrôle, sans à avoir forcément à recourir au retrait d'agrément dans les cas les plus graves.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Votre commission est favorable à ces modifications. Elle s'étonne toutefois que le gouvernement, qui a entrepris d'harmoniser les critères relatifs de " fit and proper " des dirigeants, ait choisi en matière bancaire et financière la trilogie honorabilité - compétence - expérience et en matière d'assurance le duo honorabilité - qualification. C'est pourquoi elle vous propose d'harmoniser les rédactions en alignant les critères retenus pour l'assurance sur ceux choisis en matière bancaire et financière.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 10

Présence du président du conseil de surveillance du fonds de garantie-vie au Conseil national des assurances

Commentaire : le présent article additionnel prévoit que le président du conseil de surveillance du fonds de garantie-vie créé en 1999 est membre de droit du Conseil national des assurances.

Le Conseil national des assurances est présidé par le ministre chargé de l'économie et des finances. Il comprend en outre un député, un sénateur, un membre du Conseil d'Etat, cinq représentants de l'Etat, trois personnalités choisies en raison de leurs compétences (dont un professeur des facultés de droit), douze représentants des professions de l'assurance, cinq représentants du personnel des entreprises d'assurance, huit représentants des assurés dont un représentant élu des collectivités locales.

A la suite de la création du fonds de garantie-vie par la loi dite épargne et sécurité financière de 199955(*), le président du conseil de surveillance du fonds siège au Conseil national des assurances mais, faute de modification législative adéquate, en tant que représentant des assurés.

Il est souhaitable qu'il soit membre à part entière du Conseil. En effet la représentation du fonds de garantie-vie au sein du Conseil est pleinement justifiée par le rôle éminent du Conseil, qui est consulté sur toutes les questions relatives aux assurances, à la réassurance, à la capitalisation et à l'assistance. Il est saisi pour avis par le ministre de tout projet de loi avant son examen par le Conseil d'Etat, de tout projet de directive européenne avant son examen par le Conseil de l'Union européenne, ainsi que de tous les projets de décrets entrant dans son champ de compétence. Il peut soumettre au ministre toutes propositions relatives à l'activité et à la législation de l'assurance ainsi qu'à la prévention.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 11

Information du ministre chargé de l'économie des projets d'offres publiques visant une entreprise d'assurance

Commentaire : le présent article prévoit que le ministre chargé de l'économie est informé, au minimum deux jours à l'avance, du dépôt d'un projet d'offre publique portant sur une entreprise d'assurance.

Dans le présent article, le gouvernement propose de transposer du domaine bancaire au domaine de l'assurance le dispositif prévu à l'article 7.

Deux jours ouvrés avant le dépôt d'un projet d'offre publique visant une entreprise d'assurance agréée en France ou son annonce publique, l'initiateur devra en informer le ministre chargé de l'économie.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification . On remarque en particulier qu'elle n'a pas transposé à cet article son amendement qui allonge le délai de deux jours en huit jours.

Votre commission émet les mêmes réserves qu'à l'égard de l'article 7 : l'utilité de cet article est faible. En outre, il n'est assorti d'aucune sanction. S'il estime que l'offre publique n'est pas souhaitable, le ministre pourra toujours faire pression sur les initiateurs de l'offre : la détérioration des relations de ceux-ci avec l'autorité d'agrément sera la sanction indirecte de ce dispositif.

Il s'agit tout au plus d'instaurer une procédure officieuse avant le dépôt d'une offre publique : est-ce néanmoins bien à la loi de le prévoir ?

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE III :

DISPOSITIONS COMMUNES

ARTICLE 12

Saisine du tribunal de grande instance de Paris

Commentaire : le présent article permet au président du Conseil des marchés financiers, par analogie avec les pouvoirs du président de la Commission des opérations de bourse, de saisir le président du tribunal de grande instance de Paris statuant dans la forme des référés.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

L'article 12-2 de l'ordonnance de 196756(*) donne le pouvoir au président de la Commission des opérations de bourse (COB) de demander au président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris qu'il soit ordonné à la personne responsable d'une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

Or, si le président de la COB peut saisir en urgence le président du TGI de Paris, il n'en va pas de même pour le président du Conseil des marchés financiers (CMF). Celui-ci peut adresser des mises en garde, saisir une formation disciplinaire en son sein ou l'autorité de tutelle, transmettre le dossier à la COB ou au Parquet mais il n'a pas d'accès direct et rapide au président du TGI de Paris.

En pratique, il est donc contraint, lorsqu'il constate une infraction et qu'il souhaite y mettre rapidement fin et en supprimer les effets, de demander au président de la COB de saisir le président du TGI. Le cas s'est présenté lors des offres publiques bancaires de l'été 1999.

Cette " manoeuvre " n'est pas juridiquement contestable dans la mesure où la COB est chargée du contrôle de l'application de l'ensemble de la législation boursière ; elle a néanmoins semblé peu confortable pour le CMF.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article permet au président du CMF, par analogie avec les pouvoirs du président de la COB, de saisir en urgence le président du TGI de Paris statuant dans la forme des référés. C'est en quelque sorte un " pouvoir d'injonction indirecte  " qui sera donné au président du CMF.

Le président du CMF pourra user de ce pouvoir dès qu'il constatera une infraction aux dispositions prises en application de l'article 33 de la loi de modernisation des activités financières et notamment une infraction à son règlement général.

Le président du TGI de Paris statuera sous la forme des référés, sa décision sera immédiatement applicable même en cas d'appel. Il sera également compétent pour les litiges qui relèveraient normalement d'autres juridictions. La peine prononcée sera immédiatement applicable et le président du TGI pourra l'assortir d'astreintes pour renforcer son caractère immédiatement exécutoire.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission estime qu'il n'appartient pas au CMF, autorité professionnelle, de saisir le président du TGI. C'est bien à la COB, autorité administrative indépendante publique, qu'il revient la mission générale de veiller " au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers " comme le prévoit l'article 1er de l'ordonnance de 1967. L'expérience montre en outre que le droit en vigueur n'a pas été un obstacle aux actions nécessaires en 1999.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 13

Contrôle parlementaire

Commentaire : le présent article permet aux présidents du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, de la Commission bancaire, du Conseil des marchés financiers et de la Commission de contrôle des assurances d'être entendus par les commissions des finances des deux assemblées.

L'article 4 de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse prévoit que le président de la Commission des opérations de bourse (COB) peut être entendu par les commissions des finances du Sénat et de l'Assemblée nationale.

Par analogie, le gouvernement a proposé de prévoir que le gouverneur de la Banque de France, en sa qualité de président du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et, de façon distincte, en sa qualité de président de la Commission bancaire, le président de la Commission de contrôle des assurances (CCA) et le président du Conseil des marchés financiers (CMF) puissent être entendus par les commissions des finances des assemblées parlementaires, à la demande de ces dernières.

En adoptant un amendement de notre collègue Eric Besson, rapporteur, l'Assemblée nationale a supprimé cet article.

Votre commission ne souhaite pas non plus que ces dispositions soient prévues explicitement dans la loi. Le gouvernement se trompe : croyant améliorer le contrôle parlementaire, il y apporte au contraire des restrictions ! Si l'on prévoit la possible audition de personnes bien déterminées, est-ce à dire a contrario que toutes les autres n'ont pas à être entendues par les commissions ?

Il faut rappeler ici qu'en vertu de l'article 5 bis de l'ordonnance de 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires 57(*), " une commission spéciale ou permanente peut convoquer toute personne dont elle estime l'audition nécessaire  ". Ce texte, qui se suffit à lui-même, est donc d'application bien plus large que les dispositifs proposés dans le présent article qu'il convient donc de rejeter58(*) .

Votre commission tient toutefois à rappeler son attachement à des relations de confiance et de connaissance mutuelle entre les autorités mentionnées dans le présent article et les commissions parlementaires, et en particulier les commissions des finances. Le Parlement a en effet, par la loi, conféré un certain nombre de missions et de pouvoirs à ces autorités, il doit s'assurer périodiquement de la bonne utilisation qui en est faite, sans préjudice du contrôle opéré par le juge : le contrôle et la reddition de comptes sont au coeur d'un système démocratique de régulation économique auquel votre commission est attachée.

Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 13 bis (nouveau)

Inopposabilité du secret professionnel aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires

Commentaire : le présent article vise à délier les agents des services financiers ou de contrôle du secteur bancaire et financier à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

L'Assemblée nationale a adopté, contre l'avis du gouvernement , un amendement présenté par notre collègue député Eric Besson, rapporteur, qui complète l'article 6 de l'ordonnance de 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires 59(*) relatif aux commissions d'enquête pour prévoir que : " les agents des services financiers ainsi que des autorités de contrôle ou de régulation du secteur bancaire et financier sont déliés du secret professionnel à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête  ".

I. LE DROIT EXISTANT EN MATIÈRE DE SECRET DEVANT LES COMMISSIONS D'ENQUÊTE PARLEMENTAIRES

A. EN MATIÈRE DE TRANSMISSION DE DOCUMENTS

Les rapporteurs des commissions d'enquête sont habilités, en vertu du deuxième alinéa du II de l'article 6 de l'ordonnance de 1958, à se faire communiquer " tous documents de service, à l'exception de ceux revêtant un caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat, et sous réserve du respect du principe de la séparation de l'autorité judiciaire et des autres pouvoirs ".

Les rapporteurs des commissions d'enquête ne peuvent donc, en principe, se voir opposer, dans leurs demandes de transmission de documents, un quelconque secret " bancaire et financier " qui ne figure pas dans la liste des exceptions.

B. EN MATIÈRE D'AUDITIONS DEVANT LA COMMISSION D'ENQUÊTE

Il est explicitement prévu, dans la dernière phrase du troisième alinéa du II de l'article 6 de l'ordonnance de 1958, que la personne dont la commission d'enquête a jugé l'audition utile est " tenue de déposer, sous réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ". Ces deux articles sont relatifs à la protection du secret professionnel : l'article 226-13 prévoit que " la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 100.000 francs d'amende " et l'article 226-14 prévoit notamment que "  l'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ".

Les personnes obligées au secret professionnel sont donc tenues de comparaître et de prêter serment devant une commission d'enquête, sauf leur droit, au moment où des questions leur seront posées, de déclarer s'il leur est, ou non, possible de répondre . Chaque professionnel apprécie lui-même l'étendue de son obligation et l'appréciation du bien-fondé du refus de témoigner est alors opérée par le juge.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

A. UNE INTENTION LOUABLE

Votre commission est attachée au " droit de savoir " de la souveraineté nationale. Elle a encore récemment eu l'occasion de le prouver lors de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 200060(*) en rappelant qu'il est "  entièrement légitime de doter les parlementaires des moyens les plus castes d'exercer leur mission de contrôle ".

B. EN PRATIQUE UN DISPOSITIF PEU SATISFAISANT

Plusieurs difficultés juridiques doivent être signalées.

1. L'énumération des personnes déliées du secret professionnel pose des problèmes d'interprétation

Deux catégories de personnes sont déliées du secret professionnel :

1- les agents " des autorités de contrôle ou de régulation du secteur bancaire et financier " sont plus ou moins identifiables (Commission des opérations de bourse, Conseil des marchés financiers, Commission bancaire, Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, Commission des contrôle des assurances) ;

2- l'identification des " agents des services financiers  " est moins assurée ; on peut toutefois penser que cette formule concerne les agents du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie astreints au secret fiscal.

On peut regretter qu'un tel dispositif aboutisse à distinguer à l'avenir deux régimes juridiques différents en matière de levée de secret professionnel : l'un pour les agents des services financiers et autorités précitées et l'autre pour les autres personnes tenues au secret.

2. La question des personnes à l'égard desquelles le secret professionnel est levé

Le texte proposé ne mentionne que les " rapporteurs des commissions d'enquête ". Comme indiqué plus haut, la transmission des documents aux rapporteurs est obligatoire. L'article semble donc étendre la levée du secret professionnel aux propos recueillis par les rapporteurs et par eux seuls. En particulier, la levée du secret professionnel ne pourra se faire en audition de la commission d'enquête car les membres de la commission autres que les rapporteurs sont exclus du bénéfice de la levée du secret.

3. Des questions d'opportunité se posent

L'adoption de ce dispositif n'est pas sans risques pour l'efficacité du système de contrôle et de régulation du secteur financier en France.

A titre d'exemple, cette adoption pourrait :

a) rendre les entreprises (et notamment les banques et les assurances) plus réticentes à fournir des renseignements aux organismes qui les contrôlent ;

b) dissuader la clientèle des banques soucieuse de préserver la confidentialité de ses opérations de banque, de s'adresser aux établissements soumis au contrôle des autorités françaises ;

c) dissuader les autorités de contrôle étrangères d'échanger des informations avec les autorités françaises (comme cela a été permis par la loi relative à l'épargne et à la sécurité financière de 199961(*)) de peur que ces informations se retrouvent publiées dans un rapport de commission d'enquête.

Décision de votre commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

ARTICLE 13 ter (nouveau)

Inopposabilité du secret de la Commission bancaire aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires

Commentaire : le présent article vise à délier du secret professionnel les personnes qui participent ou ont participé au contrôle des établissement de crédit ou des entreprises d'investissement dans le cadre de la Commission bancaire à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

L'Assemblée nationale a adopté, contre l'avis du gouvernement , un amendement de nos collègues députés Arnaud Montebourg, Vincent Peillon et Jacky Darne qui vise à prévoir que le secret professionnel auquel est soumise " toute personne qui participe ou a participé au contrôle des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement " dans le cadre des travaux de la Commission bancaire n'est pas opposable aux rapporteurs de commissions d'enquête parlementaire.

L'article 49 de la loi bancaire de 198462(*) prévoit en effet le principe de ce secret. Toutefois trois dérogations sont d'ores et déjà prévues. Elles concernent la transmission d'informations ou de documents dans des cas précis, sous conditions et à des personnes elles-mêmes soumises au secret professionnel.

#172; Le secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre soit d'une liquidation judiciaire soit d'une procédure pénale.

Il n'est pas non plus opposable aux juridictions administratives saisies d'une contentieux relatif à l'activité de la Commission bancaire.

® Enfin, la Commission bancaire peut transmettre des informations à ses homologues étrangers sous réserve de réciprocité et à condition que ces autorités soient soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France.

En outre, l'article 45 de la loi du 16 juillet 199263(*) prévoit que la Commission bancaire peut échanger avec la Banque de France, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), la Commission de contrôle des assurances, la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers (CMF) et le Conseil de discipline des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (CDOPCVM), les renseignements nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives. Ces renseignements sont soumis aux règles du secret professionnel en vigueur dans l'organisme qui les a communiqués.

L'objectif de notre collègue député Arnaud Montebourg est, semble-t-il, de faire pièce aux refus de la Commission bancaire de transmettre des documents aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

En vertu de l'article 6 de l'ordonnance de 195864(*), les rapporteurs de telles commissions sont habilités à se faire transmettre tous documents de service à l'exception de ceux qui sont secrets et qui ont trait à la défense nationale, aux affaires étrangères, à la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat. Les documents internes de la Commission bancaire ne rentrent pas dans ces catégories et devraient donc être transmis aux rapporteurs.

Toutefois, la Commission bancaire s'appuie sur la rédaction de l'article 49 de la loi bancaire qui prévoit que ses agents sont soumis au secret professionnel " sous les peines " des articles 226-13 et 226-14 du code pénal et non pas, comme fréquemment dans d'autres textes65(*), " dans les conditions et sous les peines " prévues à ces articles. La différence de rédaction est importante car elle a permis à la Commission bancaire d'affirmer que le législateur n'a pas entendu la soumettre à l'une des conditions prévues à l'article 226-14 qui prévoit que le secret professionnel n'est pas invocable si la loi prévoit sa levée. Elle met donc ainsi, de fait, en échec l'article 6 de l'ordonnance précitée de 1958.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

ARTICLE 13 quater (nouveau)

Levée de l'interdiction d'effectuer des opérations de crédit pour les associations dites de " micro-crédit "

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, vise à lever l'interdiction de réaliser des opérations de crédit pour les associations dites de " micro-crédit ".

L'Assemblée nationale a voté un amendement66(*) de nos collègues députés Eric Besson, rapporteur, Jean-Pierre Balligand et Jean-Jacques Jégou, sous-amendé par le gouvernement, visant à permettre aux associations sans but lucratif qui accordent des prêts d'honneur aux chômeurs et aux bénéficiaires de minima sociaux de réaliser des opérations de crédit.

En effet, en l'absence de disposition législative, de tels organismes de peuvent pas réaliser des opérations de crédit dans des conditions juridiques satisfaisantes.

L'article 10 de la loi bancaire de 198467(*) interdit en effet " à toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel ". L'opération de crédit est une des composantes des opérations de banque qui se définit comme " tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie "68(*).

Toutefois, l'interdiction relative aux opérations de crédit ne s'applique pas à certaines catégories d'organismes :

1° les organismes sans but lucratif qui, dans le cadre de leur mission et pour des motifs d'ordre social, accordent, sur leurs ressources propres, des prêts à des conditions préférentielles à certains de leurs ressortissants ;

2° les organismes qui, pour des opérations d'habitation à loyer modéré, et exclusivement à titre accessoire à leur activité de construction ou de prestataire de service, consentent aux personnes physiques accédant à la propriété le paiement différé du prix des logements acquis ou souscrits par elles ;

3° les entreprises qui consentent des avances sur salaires ou des prêts de caractère exceptionnel consentis pour des motifs d'ordre social à leurs salariés ;

4° les fonds communs de placement à risques qui, dans certaines conditions, consentent des avances en compte courant aux sociétés dans lesquelles ils détiennent une participation.

Il s'agit donc de dérogations à caractère social (à l'exception du 4° favorable à la création et au développement des entreprises), auxquelles le présent article nous propose d'ajouter un 5° en faveur des " associations sans but lucratif faisant des prêts pour la création et le développement d'entreprises par des chômeurs ou titulaires des minima sociaux sur ressources propres ou sur emprunts contractés auprès d'établissements de crédit ou des institutions ou services mentionnés à l'article 869(*), habilitées et contrôlées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat  ".

Ces organismes sont communément appelés " associations de micro-crédit " et constituent une partie du " secteur solidaire " de l'économie.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III :

COMPOSITION ET FONCTIONNEMENT
DES AUTORITÉS DE RÉGULATION
CHAPITRE PREMIER :

DISPOSITIONS RELATIVES AU COMITÉ DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT

ARTICLE 14

Composition du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : le présent article propose des ajustements relatifs à la composition du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement. Il prévoit que le président de la Commission des opérations de bourse et celui du Conseil des marché financiers sont membres permanents du Comité ; que deux nouveaux membres viennent compléter le Comité : un conseiller à la Cour de cassation et un second représentant des organisations syndicales représentatives du personnel ; que tous les membres du Comité sont membres de droit du Conseil national du crédit et du titre.

I. L'ETAT ACTUEL DU DROIT

Aux termes du deuxième alinéa de l'article 3170(*) de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) est " présidé par le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, ou son représentant à cette commission ".

Il comprend, en outre71(*) :

- le directeur du Trésor ou son représentant,

- le ou les présidents des autorités qui ont approuvé le programme d'activité de la personne dont le comité examine la demande d'agrément, ou leur représentant ; ces autorités, avec lesquelles, le cas échéant, le CECEI délivre les agréments et les autorisations, sont le Conseil des marchés financiers (CMF) pour l'ensemble des services d'investissement et la Commission des opérations de bourse (COB) si le programme d'activité comporte également la gestion de portefeuille pour compte de tiers 72(*) ;

- le président du directoire du fonds de garantie des dépôts , ou un membre du directoire le représentant,

- ainsi que six autres membres ou leurs suppléants, nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances pour une durée de trois ans, à savoir :

. un conseiller d'Etat,

. un dirigeant d'établissement de crédit et un dirigeant d'entreprise d'investissement, représentant l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI),

. un représentant des organisations syndicales représentatives du personnel des entreprises ou établissements soumis à l'agrément du comité,

. et deux personnalités choisies en raison de leur compétence.

Par ailleurs, l'article 29 de la loi bancaire de 1984 prévoit que les membres titulaires du CECEI sont choisis au sein du Conseil national du crédit et du titre (CNCT). Celui-ci73( *) est présidé par le ministre chargé de l'économie et des finances. Le gouverneur de la Banque de France en est le vice-président.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le gouvernement propose dans cet article trois modifications relatives à la composition du CECEI :

#172; que le président de la COB et celui du CMF soient membres permanents du CECEI.  En principe, ces deux présidents ne peuvent délibérer que si l'approbation du programme d'activités de l'entreprise ou de l'établissement est concernée. Si la délibération du comité ne met pas en cause le programme (par exemple en cas d'offre publique), le CECEI ne peut donc pas bénéficier des " lumières " de ces deux autorités. Au plan de la bonne régulation de notre système financier, le CECEI a une fonction de coordination et de coopération entre autorités financières, il est souhaitable que les présidents de deux autorités majeures soient associés de façon permanente à ses travaux. Au plan juridique, ces deux présidents étant en pratique associés à la quasi-totalité des travaux du CECEI, il a semblé plus confortable de prévoir qu'ils soient membres permanents du comité : ce dispositif permet la validation de la pratique actuelle.

 que deux nouveaux membres viennent compléter le CECEI :

- un conseiller à la Cour de cassation pour apporter une expertise juridique en matière de droit boursier et de droit des sociétés. En effet, les opérations boursières de l'été dernier ont posé au CECEI de délicates et complexes questions de droit boursier. Or, il ne comprend en son sein aucun véritable spécialiste de droit commercial. Le seul véritable " juriste " est un conseiller d'Etat et les " personnalités qualifiées " sont bien souvent des professionnels du monde économique et bancaire sans être des juristes.

- un second représentant des organisations syndicales représentatives du personnel afin de renforcer l'association des salariés aux décisions du CECEI.

Ces nouveaux membres seraient donc nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie pour une durée de trois ans et désormais, le CECEI serait donc composé de treize membres permanents.

® que tous les membres du CECEI (mais aussi du Comité de la réglementation bancaire et financière, CRBF) soient membres de droit du CNCT. Cette modification de l'article 29 de la loi bancaire inverserait le mécanisme actuel qui est d'application délicate et se rapprocherait de la pratique (on choisit d'abord le membre du CECEI et on le fait ensuite membre du CNCT). Cette modification devrait permettre un raccourcissement des délais de nomination des membres du CECEI et du CRBF.

L'Assemblée nationale a adopté cet article modifié par un amendement de notre collègue député François Colcombet prévoyant que, plutôt qu'un " conseiller à la Cour de cassation ", c'est un " magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation proposé par le premier président de la Cour de cassation " qui est nommé. L'intention de l'auteur de l'amendement est de permettre à un conseiller à la Cour de cassation qui deviendrait président de chambre (et donc perdrait sa qualité stricte de " conseiller ") de rester membre du CECEI.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre Commission est globalement favorable à ces dispositifs d'amélioration du fonctionnement du CECEI.

Toutefois, si elle approuve la présence d'un magistrat de la Cour de cassation au sein du CECEI, elle estime indispensable, dès lors que cette présence est justifiée par des besoins du Comité en matière d'expertise en droit commercial, que le magistrat proposé soit choisi parmi les membres de la chambre commerciale de la Cour , ou, à tout le moins, parmi d'anciens membres de cette chambre.

Le renforcement de la représentation des salariés (deux représentants au lieu d'un seul) peut se justifier par la présence, depuis 1996, de deux représentants de l'AFECEI. Néanmoins, il faut noter que si un représentant peut utilement représenter la " communauté des salariés ", la présence de deux représentants les amènera vraisemblablement à représenter plus directement leurs organisations syndicales.

La loi dite épargne et sécurité financière précitée votée en juin 1999 avait déjà retouché et amélioré le même texte en prévoyant que les présidents des autorités chargées d'approuver les programmes d'activités pouvaient se faire représenter et en donnant qualité de membre du CECEI au président du directoire du fonds de garantie des dépôts. Il peut donc paraître étonnant, quelques mois plus tard, de devoir rectifier à nouveau ce même article 31 de la loi bancaire.

Votre commission vous proposera de voter deux amendements dont le premier est rédactionnel. Le second vise à revenir sur la suppression faite dans la loi relative à l'épargne et à la sécurité financière de la présence au sein du CECEI d'un représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central auquel est affilié ou susceptible d'être affilié l'entreprise requérante dont le comité examine la situation.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 15

Transmission de documents par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : le présent article organise la communication à une personne extérieure de documents que le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement a reçus d'une personne dont il instruit une demande, à condition de recueillir l'accord de cette dernière.



L'article 31-1 de la loi bancaire de 198474( *) traite du secret professionnel auquel sont astreintes les personnes participant aux délibérations du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI).

Quatre dérogations sont d'ores et déjà prévues. Elles concernent la transmission d'informations ou de documents dans des cas précis, sous conditions et à des personnes elles-mêmes soumises au secret professionnel.

#172; Le secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre soit d'une liquidation judiciaire soit d'une procédure pénale.

Il n'est pas non plus opposable à la juridiction administrative saisie d'une contentieux relatif à l'activité du CECEI.

® Le CECEI peut transmettre des informations à ses homologues étrangers sous réserve de réciprocité et à condition que ces autorités soient soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France.

Enfin, le CECEI peut transmettre ces mêmes informations à la Commission de l'Union européenne dans la limite de ce qui est nécessaire à l'exercice de ses missions et à condition que les personnes destinataires soient soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France.

En outre, l'article 45 de la loi du 16 juillet 199275(*) prévoit que le CECEI peut échanger avec la Banque de France, la Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances, la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers (CMF) et le Conseil de discipline des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (CDOPCVM), les renseignements nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives. Ces renseignements sont soumis aux règles du secret professionnel en vigueur dans l'organisme qui les a communiqués.

Au cours des opérations publiques bancaires de l'été 1999, le CECEI a été confronté à des demandes de transmission de documents d'une banque par l'autre banque, soucieuse de pouvoir répondre point par point aux affirmations de la première.

Le gouvernement propose dans cet article de donner une base légale à cette transmission de documents qui permettrait d'instaurer une procédure contradictoire lors de l'instruction par le CECEI.

Il prévoit donc une cinquième dérogation au principe du secret professionnel posé à l'article 31-1 de la loi bancaire de 1984 : le CECEI pourra communiquer certains des documents transmis par une personne en vue de l'instruction du dossier la concernant à une autre personne intéressée. Cette possibilité réservée au CECEI (qui conserve l'appréciation de l'opportunité de cette communication, de " l'intérêt " de la personne demanderesse ainsi que du choix des documents transmis) sera soumise à une condition : l'accord préalable de la personne qui a transmis les documents.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue député Eric Besson, rapporteur, visant à préciser que les personnes en cause peuvent être tant des personnes physiques que des personnes morales.

Si votre commission ne saurait se montrer défavorable à un dispositif susceptible d'améliorer la procédure d'instruction du CECEI, elle estime toutefois que l'utilité de cet article n'est pas aveuglante : en effet, dès lors que les deux personnes concernées sont d'accord, pourquoi ne se transmettent-elles pas directement les documents en question, sans l'intermédiaire du CECEI ?

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 16

Règlement intérieur du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : le présent article permet de clarifier les règles de fonctionnement du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement par renvoi à un décret en Conseil d'Etat et à un règlement intérieur publié au Journal Officiel.

Depuis une quinzaine d'années, les modalités de fonctionnement du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) ont résulté pour l'essentiel de la pratique et n'ont connu que très peu de formulation écrite :

- l'article 31 de la loi bancaire 198476(*) fixe quelques règles relatives notamment à la prépondérance de la voix du Président en cas de partage égal des voix, à la procédure de consultation écrite en cas d'urgence, aux délégations de pouvoirs et à la seconde délibération qui peut être demandée par le directeur du Trésor ;

- ce même article renvoie, mais uniquement pour la procédure écrite77(*), à un décret en Conseil d'Etat ;

- le CECEI ne possède pas de règlement intérieur .

Il apparaît à l'évidence que les sources écrites relatives aux modalités de fonctionnement du CECEI sont insuffisantes et cette situation qui ne permet pas au plus grand nombre de connaître avec certitude les modalités de fonctionnement concrètes du CECEI a suscité des réactions au cours des offres publiques bancaires de l'été 1999.

Le gouvernement propose donc, dans cet article, de clarifier les règles de fonctionnement du CECEI et de les rendre plus accessibles en prévoyant :

#172; d'une part, qu'un décret en Conseil d'Etat78(*) précise certaines règles fondamentales de fonctionnement du CECEI et notamment les règles de majorité et de quorum et les modalités de la consultation écrite ; d'autres règles pourraient être prévues dans ce décret : les conditions de suppléance des membres du CECEI ; les règles relatives aux conflits d'intérêts, etc...

d'autre part, que le CECEI se dote d'un règlement intérieur publié au Journal Officiel79(*) et dans lequel seront fixées les modalités d'instruction et d'examen des dossiers présentés à sa délibération et notamment les conditions dans lesquelles le CECEI peut auditionner certaines personnes ; ce règlement intérieur reprendra très vraisemblablement les règles de niveau supérieur (loi et décret) et codifiera les pratiques constantes du CECEI ; le texte du gouvernement prévoyait que le règlement intérieur était " approuvé " par le Conseil.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement essentiellement rédactionnel de nos collègues députés Dominique Baert et Eric Besson, rapporteur, précisant que le Conseil " arrête " lui-même son règlement intérieur et ne se contente pas de l'approuver.

Cette clarification du fonctionnement du CECEI est tout à fait souhaitable. Ainsi, les principales règles de fonctionnement de cet organisme se retrouveront dans un triptyque classique " loi - décret - règlement intérieur " comme c'est déjà le cas pour un certain nombre d'autorités, notamment la Commission des opérations de bourse (COB) et le Conseil des marchés financiers (CMF). Il est indispensable que les règles de fonctionnement du CECEI figurent, en toute transparence, dans des textes accessibles.



Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 16 bis (nouveau)

Réduction à cinq ans de la durée de l'interdit bancaire

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, vise à réduire de dix à cinq ans la durée maximum de l'interdit bancaire sauf en cas de " fraude manifeste ".

Le décret du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques et relatif aux cartes de paiement prévoit que le banquier peut refuser le paiement d'un chèque tiré sur lui par le titulaire d'un compte en cas de provision insuffisante. Le banquier tiré doit alors enjoindre le titulaire du compte, qui se trouve alors en situation d'interdit bancaire, à restituer toutes les formules de chèques en sa possession et il doit en aviser la Banque de France qui elle-même informe les autres banques de l'interdiction prononcée.

Le titulaire du compte peut toutefois recouvrer la possibilité d'émettre des chèques lorsqu'il a, après l'injonction faite par sa banque de restituer toutes les formules en sa possession, :

1° réglé le montant du chèque impayé ou constitué une provision suffisante et disponible destinée à son règlement ;

2° payé une pénalité libératoire au Trésor public fixée à 150 francs par tranche de 1.000 francs ou fraction de tranche80(*).

S'il n'a pas procédé à cette régularisation , il ne recouvre la faculté d'émettre des chèques qu'à l'issue d'un délai de dix ans qui court à compter de l'injonction. C'est le " droit à l'oubli ".

A l'Assemblée nationale, notre collègue député Dominique Baert a proposé par voie d'amendement de réduire cette durée de dix à cinq ans. Le gouvernement a proposé une rectification de l'amendement visant à conserver cette durée de dix ans en cas de " fraude manifeste ".

Votre commission est également préoccupée par le " gonflement " du fichier des interdits bancaires qui comporte aujourd'hui 2.600.000 noms dont 1.140.000 y sont depuis plus de cinq ans.

Outre que le critère de fraude manifeste introduit par le gouvernement n'est pas opérant, il apparaît que l'abaissement de la durée de l'interdit bancaire de dix à cinq ans pénaliserait les commerçants qui sont les premières victimes des " chèques en bois ". Votre commission estime donc préférable de maintenir la durée de l'interdit bancaire telle qu'elle existe actuellement, soit dix ans et pour cela de supprimer le dispositif prévu par le présent article.

La publication à la fin de l'année 2000 ou au début de l'année 2001 d'un rapport sur ce sujet du comité consultatif des usagers au sein du Conseil national du crédit et du titre (CNCT) permettra d'éclairer ce débat dans les mois prochains.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 16 ter (nouveau)

Composition de la Commission bancaire

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, vise, dans la composition de la Commission bancaire, à substituer la mention " un magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation " à la mention " un conseiller à la Cour de cassation ".

L'article 38 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit définit la composition de la Commission bancaire. En particulier, un " conseiller à la Cour de cassation proposé par le premier président de la Cour de cassation " en est membre.

L'Assemblée nationale a voté un amendement présenté par notre collègue député François Colcombet qui vise à ne plus faire référence à un " conseiller à la Cour de cassation " mais à un " magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation " qui est une notion plus large, englobant à la fois les conseillers à la Cour de cassation et les présidents de chambre. Cette modification permettrait donc à un conseiller de la Cour de cassation devenant président de chambre de rester membre de la Commission bancaire.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II :

DISPOSITIONS RELATIVES À LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE

ARTICLE 17

Collège de la Commission des opérations de bourse

Commentaire : le présent article permet, en cas d'empêchement, au président du Conseil des marchés financiers d'être représenté au collège de la Commission des opérations de bourse par un autre membre du Conseil.

La Commission des opérations de bourse (COB)81(*) comprend parmi ses membres un membre du Conseil des marchés financiers (CMF), désigné par ce Conseil. En pratique, c'est le président du CMF qui est désigné pour représenter ce Conseil à la COB.

A l'occasion des offres publiques bancaires de l'été 1999, le président du CMF s'est trouvé en situation de conflit d'intérêts et a cessé de siéger à la COB. Cette Commission a donc rendu un certain nombre de décisions très importantes sans que le CMF soit représenté en son sein. En revanche, au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), l'empêchement du président du CMF n'a pas posé de problème puisqu'il peut dans ce Comité disposer d'un représentant.

Le gouvernement propose donc dans cet article de prévoir que le président du CMF est membre de droit de la COB et qu'en cas d'empêchement il peut être remplacé par son " représentant, membre du Conseil des marchés financiers".

Le gouvernement propose également dans cet article que le président du Conseil national de la comptabilité soit membre de droit de la COB (et non pas, comme actuellement " un membre du Conseil national de la comptabilité, désigné par ce conseil ").

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de correction d'erreurs de référence de notre collègue député Eric Besson, rapporteur puis un second amendement de nos collègues députés Eric Besson, rapporteur et Philippe Auberger prévoyant que le président du CMF a, à la COB, non pas simplement un " représentant, membre du Conseil des marchés financiers " comme le prévoit le texte du gouvernement, mais un " suppléant désigné parmi ses membres par le Conseil des marchés financiers ".

Par coordination avec les articles additionnels après l'article 17 adoptés par votre commission et qui prévoient la fusion de la COB et du CMF en un organisme unique, l'Autorité de régulation des marchés financiers, votre commission vous propose de supprimer cet article, devenu sans objet.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLES ADDITIONNELS APRES L'ARTICLE 17

Fusion de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers

Commentaire : les présents articles additionnels proposent une réforme de l'organisation des régulateurs des marchés français par la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF). Le nouvel organisme, baptisé Autorité de régulation des marchés financiers, serait composé pour les deux tiers de ses membres de professionnels en activité. Il reprendrait les compétences actuelles des deux organismes auxquels il se substitue.

I. LES MOTIVATIONS DE LA RÉFORME

A. DES RAISONS STRUCTURELLES

La principale critique que l'on peut faire à l'organisation actuelle de la régulation financière dans notre pays est son peu de lisibilité, notamment à l'international82(*). Or la régulation est un élément essentiel de la compétitivité d'une place et les batailles de bourses auxquelles nous assistons actuellement plaident pour donner un système de régulation efficace à la Place de Paris.

Il a en effet été choisi en 1996 de mettre, au même niveau, deux autorités : l'une autorité administrative indépendante (entité publique sans personnalité morale), la COB et l'autre autorité dite professionnelle (personne morale de droit privé), le CMF. Cette juxtaposition des autorités a été source de chevauchements de compétences et l'absence de coordination institutionnelle entre elles n'en a pas permis la résolution en termes suffisamment simples, clairs et lisibles. En effet, les " cultures " des deux institutions sont réellement dissemblables, ce qui peut les conduire à appuyer leurs décisions sur des concepts hétérogènes.

A ces difficultés structurelles, ce sont ajoutées des difficultés conjoncturelles, notamment de la COB, qui ont cristallisé les volontés de réforme. Notons en particulier que la COB a connu quelques turbulences dans les derniers mois qui ont mis à mal sa crédibilité et notamment la paralysie de son système de sanctions à la suite d'une décision de la Cour d'appel de Paris et de la parution tardive du décret rendant conforme cette procédure avec les préconisations de la décision de justice, elle-même issue des principes de la Convention européenne des droits de l'homme. Il faut ajouter à cela les suites de la découverte d'un présumé délit d'initié en son sein même.

B. DES DYSFONCTIONNEMENTS ANTICIPÉS DE LONGUE DATE PAR VOTRE COMMISSION

Dès 199483(*), c'est à dire avant même la fusion du Conseil des bourses de valeurs (CBV) avec le Conseil des marchés à terme (CMT) pour donner naissance au CMF, votre commission faisait la réflexion suivante sur l'organisation des autorités de contrôle françaises : "  Comme on le voit, il s'agit d'une organisation très complexe, avec un nombre important d'autorités, ce qui est susceptible d'engendrer des problèmes de frontières, notamment sur le marché boursier pour ce qui est des compétences respectives de la COB et du CBV ".

Elle ajoutait plus loin : " Actuellement, la COB, autorité publique, est placée sur le même plan que les autorités professionnelles : CBV et CMT. Quoique les compétences ratione materiae de ces trois autorités ne soient pas les mêmes, elles portent partiellement sur les mêmes entreprises et les mêmes opérations, ce qui est , comme on l'a vu, une source potentielle de conflits, de compétitions ou de surenchères. "

C'est pourquoi votre commission avait proposé à plusieurs reprises de ne pas positionner la COB " à côté " de l'autorité professionnelle mais d'en faire au contraire la clef de voûte du dispositif de contrôle des marchés financiers.

Les analyses de votre commission, constantes depuis 1994, se trouvent donc parfaitement confirmées aujourd'hui par l'ensemble des acteurs de la Place de Paris.



II. LE MODÈLE PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION EST LARGEMENT ISSU D'UN CONSENSUS DE PLACE

Votre rapporteur a largement auditionné au cours des précédentes semaines pour aboutir à une proposition de réforme qui soit en grande partie le reflet des aspirations de la place tout autant que le fruit de ses convictions personnelles.

A. LE CHAMP DES POSSIBLES

Il paraît indispensable de simplifier le système existant en prévoyant :

- soit une coordination plus étroite entre la COB et le CMF afin d'éviter à l'avenir les chevauchements de compétences ; c'est le modèle qui avait été retenu par la proposition de loi adoptée par votre commission en 199584(*), dans laquelle l'équivalent du CMF était dépendant hiérarchiquement d'une autorité faîtière qui en nommait les membres et qui disposait d'un pouvoir d'évocation permettant de faire " remonter " les dossiers les plus difficiles au niveau supérieur ;

- soit une fusion afin de ne plus disposer que d'une autorité de régulation ; cette solution semble aujourd'hui préférable car elle est simple à mettre en oeuvre et à faire fonctionner et la plus lisible pour l'ensemble des acteurs de la place.

B. LES GRANDES LIGNES DE LA RÉFORME PROPOSÉE PAR VOTRE COMMISSION

La future Autorité serait une personne morale de droit public afin de lui permettre d'ester en justice et d'engager sa propre responsabilité (et non plus celle de l'Etat comme c'est le cas actuellement pour la COB).

1. Une Autorité issue majoritairement des milieux professionnels

Elle serait composée de dix-huit membres :

- un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil,

- un conseiller à la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour,

- le président du Conseil national de la comptabilité,

- trois personnalités qualifiées nommées, respectivement, par le président du Sénat, le président de l'Assemblée nationale et le président du Conseil économique et social, et choisies à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et de marchés financiers,

- douze membres nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie sur proposition des organisations professionnelles dont six représentants des intermédiaires de marché, trois représentants des émetteurs et trois représentants des investisseurs.

Les professionnels des marchés devraient donc représenter deux tiers des membres de la formation. Il n'a pas semblé souhaitable d'aller au-delà de cette proportion afin d'assurer la représentation au sein de la nouvelle Autorité de personnalités garantes de l'intérêt général et en particulier des intérêts de l'ensemble des épargnants (les deux magistrats et les trois personnalités qualifiées nommées par les présidents des assemblées constitutionnelles).

Un représentant du ministère chargé de l'économie et un représentant de la Banque de France pourraient assister, sans voix délibérative et sauf en matière de décisions individuelles, aux délibérations de l'Autorité.

Le président de l'Autorité de régulation des marchés financiers serait élu, en son sein, par les membres de l'Autorité.

Le mandat des membres serait de quatre ans, renouvelable une fois . Cette durée relativement courte doit assurer une rotation rapide des membres de l'Autorité.

Cette composition, proche de celle du CMF actuel, devrait permettre le développement d'une véritable " vie collective " au sein de l'Autorité et lui permettre d'affirmer une vraie culture de collège indépendant.

2. Des formations restreintes

Au moins, deux formations distinctes seraient constituées au sein de l'Autorité parmi ses membres :

- l'une serait chargée d'exercer les pouvoirs de l'Autorité en matière d'opérations financières ; elle serait composée de huit des membres professionnels ; le président de cette formation serait élu en son sein ; en tant que de besoin, cette formation pourrait proposer à l'autorité administrative compétente de nommer par arrêté des experts qui participeraient, avec voix délibérative et pour une durée déterminée, à ses décisions ;

- l'autre serait chargée d'exercer les pouvoirs de l'Autorité en matière de sanctions ; elle serait composée de six membres : le conseiller d'Etat, président, le conseiller à la Cour de cassation et quatre membres professionnels.

Pour l'exercice de ses autres attributions, l'Autorité pourrait, en statuant à la majorité des deux tiers des membres la composant, constituer en son sein d'autres formations spécialisées, ce qui permettrait par exemple de traiter des questions spécifiques aux activités de gestion pour compte de tiers, actuellement comprises dans le " bloc de compétences " de la COB.

3. Les compétences de la nouvelle Autorité

Votre commission n'a pas souhaité à ce stade modifier les compétences qui seraient dévolues à la nouvelle Autorité : elle se substituerait au CMF et à la COB dans leurs compétences actuelles.

Toutefois votre rapporteur est conscient que la réforme de ces autorités constitue une occasion de remettre à plat les missions et pouvoirs de la nouvelle autorité de régulation, en particulier sur le volet des sanctions. Il paraît notamment indispensable de mettre fin au recouvrement des procédures administratives et pénales portant sur les mêmes faits. Votre rapporteur estime que les questions faisant apparaître une violation grave de l'ordre public ont vocation à être traitées par les tribunaux judiciaires. Mais il n'a pas été techniquement possible, dans les délais qui nous sont imposés, de traduire cette orientation en amendements.

Au plan des dispositions de nature infra-législative, il paraît important à votre rapporteur de préconiser les grandes lignes suivantes :

- le secrétaire général de l'Autorité devra être le véritable exécutif, le président se " contentant " d'animer les débats et les prises de décision au sein de l'Autorité ; la nomination du secrétaire général pourra éventuellement être avalisée par un vote de l'Autorité ;

- la nouvelle Autorité devra avoir les moyens de recruter du personnel suffisamment nombreux et surtout qualifié avec une très bonne connaissance des marchés et de l'épargne, pour assurer sa crédibilité et perpétuer " l'esprit du CMF ", ce qui suppose en particulier la présence d'agents sous statut privé.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter ces articles additionnels.

ARTICLE 18

Délégation de signature au sein de la Commission des opérations de bourse

Commentaire : le présent article propose diverses mesures relatives au fonctionnement du collège de la Commission des opérations de bourse notamment en matière de délégation de signature.

En l'état actuel du droit, la Commission des opérations de bourse (COB) ne peut déléguer au président ou à son représentant, membre de la commission, que le pouvoir de signer les documents prévus à l'article 7 et d'agréer les organismes de placement collectif en valeurs mobilières et les gérants de portefeuille.

Afin d'assouplir la procédure de la COB, le gouvernement propose dans le présent article de prévoir un décret en Conseil d'Etat qui permettra :

- au président de la commission de donner délégation à la personne qu'il désigne à cet effet pour signer les mémoires qu'il présente devant les juridictions et pour assurer la représentation en justice de la commission ;

- au collège de la COB de donner délégation au président ou, en cas d'empêchement à l'un de ses membres, pour signer les décisions à caractère individuel relevant de sa compétence à l'exception des injonctions et des sanctions ;

- au président de la COB de déléguer sa signature dans les matières où il détient une compétence propre ;

- au collège en cas d'urgence de statuer par voie de consultation écrite, sauf en matière de sanctions.

Ce décret existe déjà, il sera complété. Ainsi la réglementation applicable à la COB fera l'objet d'une architecture à trois niveaux, comme celle prévue pour le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) à l'article 16 du présent projet de loi : niveau législatif, décret en Conseil d'Etat et règlement intérieur.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

DIVISION ADDITIONNELLE AVANT L'ARTICLE 18 bis

Commentaire : la présente division additionnelle a pour objet de recueillir les divers articles techniques votés dans ce texte.

Le texte qui nous est transmis par l'Assemblée nationale, en l'état actuel de ses divisions, propose un article 18 bis relatif à la structure interne des Banques Populaires dans un chapitre intitulé " Dispositions relatives à la Commission des opérations de bourse ".

Afin d'améliorer la structure du présent projet de loi et, partant, sa lisibilité, votre commission vous propose de créer un titre III bis intitulé " Diverses dispositions à caractère technique ".

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cette division additionnelle.

ARTICLE 18 bis (nouveau)

Réforme des structures nationales du Groupe des banques populaires

Commentaire : le présent article, introduit à l'Assemblée nationale, permet aux Banques populaires de simplifier et moderniser leur organe central.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par notre collègue député le président Henri Emmanuelli qui substitue à la chambre syndicale des banques populaires, la Banque fédérale des banques populaires comme organe central du Groupe des banques populaires.

En effet, le Groupe des banques populaires est doté aujourd'hui de deux organes centraux : d'une part la chambre syndicale des banques populaires (association loi 1901 qui assume les fonctions d'organe central au sens de l'article 20 de la loi bancaire85(*) ) et d'autre part la caisse centrale des banques populaires (qui assure des fonctions de holding à travers Natexis-Banques-Populaires). Le Groupe des banques populaires souhaite aujourd'hui supprimer cette dualité de structures en apportant les actifs et passifs de la chambre syndicale à la caisse centrale, devenue entre-temps la Banque fédérale des banques populaires86(*).

A l'instar de la Caisse nationale du crédit agricole ou de la Caisse nationale des caisses d'épargne, la Banque fédérale des banques populaires serait un établissement de crédit ayant la forme d'une société anonyme régie par la loi de 1966 sur les sociétés commerciales. Les banques populaires détiendraient la majorité absolue du capital et des droits de vote de la Banque fédérale. Cette évolution marque la volonté du Groupe des banques populaires de ne pas être exclu de futurs partenariats, nationaux ou internationaux.

Le fonds de garantie des banques populaires serait supprimé : le Groupe cotise au Fonds de garantie des dépôts87(*) et dispose de mécanismes de solidarité interne.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 18 bis

Finalité des règlements

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de transposer des dispositions de la directive communautaire concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres dont le délai-limite de transposition a expiré le 11 décembre 1999.

I. UNE TRANSPOSITION TARDIVE

La directive n° 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres devait être transposée en droit français avant le 11 décembre 199988(*).

Une grande partie de ses dispositions a été introduite en droit français par les lois n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier et n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière. Il ne reste désormais plus que les articles 8, 9-1 et 9-2 de la directive qui nécessitent des dispositions législatives nouvelles.

En l'absence de transposition complète de la directive, la France n'est pas en mesure aujourd'hui de notifier à la Commission européenne ses systèmes de paiement et de règlement de titres. Cette situation est tout particulièrement préjudiciable à la chambre de compensation de la place de Paris qui ne présente pas les mêmes avantages que ses concurrents, en particulier britanniques, dans le cadre des négociations en cours entre bourses européennes.

Certes, votre rapporteur a bien noté que, depuis l'examen à l'Assemblée nationale du présent projet de loi , cette directive se trouvait désormais dans le projet de loi portant habilitation du gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire .

Il lui paraît néanmoins important, après avoir été le témoin de tant de tergiversations du gouvernement sur ces transpositions, de maintenir sa proposition de transposition dans le présent projet de loi. L'expérience a prouvé, notamment à l'occasion de la transposition de la directive dite " post-BCCI " à l'initiative du Sénat dans la loi relative à l'épargne et à la sécurité financière précitée, que la persévérance du Sénat était bien plus efficace que les promesses du gouvernement.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

L'article additionnel proposé transpose les trois articles de la directive non encore introduits en droit interne et vise donc :

 à préciser la définition d'un système de règlement interbancaire ou de règlement et livraison d'instruments financiers car la rédaction actuelle dans la loi bancaire est ambiguë (I. 1° et 2° premier alinéa) ;

 à transposer en droit français les règles de conflits de lois applicables aux systèmes de paiement ;

a) l'article 8 de la directive prévoit en effet qu'en cas d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant à un système, le droit du pays où se trouve le système de paiement est applicable (I. 2° deuxième alinéa) ; cette règle vaut uniquement pour les systèmes situés dans un pays partie à l'Espace économique européen et à l'égard des participants ressortissants de ces pays 89(*) ;

b) l'article 9-2 de la directive prévoit en cas de contestation sur les garanties constituées en vue d'assurer le bon fonctionnement d'un système de règlement, l'application du droit du pays dans lequel sont inscrites les garanties (II.) ;

 à étendre aux banques centrales des Etats membres ainsi qu'à la Banque centrale européenne le bénéfice de l'article 9-1 de la directive déjà transposé aux participants en matière de garantie (III.).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 18 bis

Mécanisme de résiliation et compensation généralisées des créances

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de permettre la résiliation et la compensation généralisées des créances par unification de trois régimes existant.

Le droit français a prévu des régimes dit de " résiliation et compensation " qui visent à protéger les parties à un contrat du cas de défaillance d'une autre partie au même contrat : il s'agit de mécanismes de compensation de risques .

Ces régimes sont aujourd'hui au nombre de trois :

 s'agissant des opérations sur instruments financiers à terme, l'article 52 de la loi de modernisation des activités financières 90(*) prévoit que " les dettes et créances afférentes aux opérations sur instruments financiers (...) effectuées dans le cadre du règlement général du Conseil des marchés financiers ou lorsqu'elles sont régies par une convention cadre respectant les principes généraux d'une convention cadre de place nationale ou internationale et organisant les relations entre deux parties au moins dont l'une est un prestataire d'investissement, un établissement visé à l'article 25 de la loi de modernisation des activités financières ou une institution non résidente ayant un statut comparable, sont compensables selon les modalités prévues par ledit règlement ou ladite convention ".

 s'agissant des pensions livrées sur instruments financiers , l'article 12-V bis de la loi relative à la Banque de France de 199391(*) prévoit un deuxième mécanisme ;

 s'agissant des prêts de titres, l'article 33 de la loi de 1987 sur l'épargne92(*) régit un troisième mécanisme.

Au sein de chaque régime, la compensation peut donc se faire entre un établissement financier et son client ou un autre établissement financier, mais ces régimes sont " étanches " : la compensation ne peut se faire entre deux parties sur l'ensemble des produits.

Afin de ne pas créer de handicap compétitif pour la place de Paris à l'heure où les législations de nos différents partenaires reconnaissent la possibilité de procéder à de telles résiliations - compensations générales, il est proposé d'unifier ces trois systèmes pour permettre une compensation entre produits. Ce nouveau mécanisme trouverait sa place à l'article 52 de la loi de modernisation des activités financières.

Au cours de la discussion à l'Assemblée nationale, deux amendements prévoyant cette unification des régimes ont été retirés (l'un déposé par nos collègues députés Eric Besson, Jean-Pierre Balligand et Philippe Auberger, l'autre par nos collègues députés Jean-Jacques Jégou et Philippe Auberger). Le gouvernement s'est dit inquiet du risque de " faire des établissements financiers des créanciers superprivilégiés au regard du droit des procédures collectives ". Il a indiqué que le dispositif proposé permettrait, en cas de faillite d'une entreprise industrielle et commerciale, aux contreparties de cette dernière ayant le statut d'établissement de crédit de faire usage de la compensation globale pour compenser l'ensemble de leurs opérations avec l'entreprise défaillante et obtenir ainsi un règlement de leur créance sans entrer en concours avec les autres créanciers de la procédure collective. Le gouvernement s'est donc engagé à déposer un texte modifié en première lecture au Sénat "  afin d'assurer que la compensation ne porte aucun préjudice aux entreprises industrielles et commerciales et afin de réaffirmer le caractère novateur et nécessaire de la plupart des dispositions proposées  ". Le gouvernement envisagerait donc de déposer un mécanisme unifiant les trois régimes existant seulement dans les relations entre établissements financiers.

Votre commission est très attachée à ce que ce dispositif entre en droit français dans les meilleurs délais . Elle estime par ailleurs que la politique des " petits pas " proposée par le gouvernement qui souhaite limiter le dispositif aux relations interbancaires n'est pas suffisamment ambitieuse.

Elle est consciente des risques d'éviction des autres créanciers liés à ce dispositif. Néanmoins, elle souhaite rappeler que ceux-ci sont nécessairement très limités car ne portant que sur les éléments du patrimoine de l'entreprise concernés par le mécanisme (instruments financiers à terme, titres prêtés ou empruntés, pensions livrées).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 18 BIS

Assouplissement du plafond d'émission de certificats coopératifs d'investissement et de certificats coopératifs d'associés dans les établissements de crédit coopératifs

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de permettre aux établissements de crédit coopératifs (et en particulier au Crédit agricole) d'émettre, dans certaines conditions, des certificats coopératifs d'investissement et des certificats coopératifs d'associés pour plus de 50 % de leur capital. En particulier, cette disposition permettrait au Crédit agricole d'introduire en bourse une entité cotée en bourse pour faciliter le financement de son développement.

Le financement du développement du Crédit agricole se fait aujourd'hui essentiellement par l'intermédiaire des caisses régionales qui détiennent plus de 90 % de la Caisse nationale (CNCA)93(*).

Le statut coopératif du Crédit agricole ne lui donne pas les moyens de lever des capitaux sur les marchés ni de procéder à des opérations de croissance externe par échange de titres, ce qui lui permettrait d'acquérir des établissements de plus grande taille, éventuellement à l'étranger. Il s'agirait donc, afin de lever cet obstacle, de mettre sur le marché la CNCA, les filiales nationales du groupe ainsi que la participation (environ 25 %) de la Caisse nationale dans les caisses régionales (représentative de l'activité de détail du groupe) ; soit à peu près la moitié du groupe Crédit agricole.

L'article 19 duodecies de la loi de 1947 sur la coopération prévoit que les certificats coopératifs d'associés (CCA), les certificats coopératifs d'investissement (CCI) et les parts à intérêt prioritaires ne peuvent représenter plus de 50 % du capital d'un établissement de crédit coopératif. Aujourd'hui 18 caisses régionales (sur un total de 53) ont émis des CCI ou des CCA pour environ 30 % de leur capital. Or le projet de création d'un véhicule coté passe par une prise de participation de la Caisse nationale dans les caisses régionales pour environ 25 % de leur capital. Cette situation amènerait donc certaines caisses à dépasser le quota de 50 %.

Il est donc proposé de modifier la loi de 1947 pour ne pas prendre en compte dans la proportion des 50 % les CCI et CCA détenus par la maison mère sur un de ses établissements affiliés .

Cette disposition pourrait s'appliquer à d'autres établissements que le Crédit agricole.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLES ADDITIONNELS APRES L'ARTICLE 18 bis

Eligibilité des salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes aux options d'achat et de souscription d'actions

Commentaire : les présents articles additionnels ont pour objet de permettre aux salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes d'être éligibles aux options d'achat et de souscription d'actions.

Afin de réaliser cet objectif, votre commission vous propose trois articles additionnels.

1) Actuellement, la législation sur les options de souscription ou d'achat d'actions par les salariés d'une entreprise est applicable aux certificats d'investissements mais pas aux certificats coopératifs d'investissement (CCI) ni aux certificats coopératifs d'associés (CCA). Votre commission vous propose donc, afin d'associer les salariés des coopératives ayant émis de tels titres aux résultats de leur entreprise, d'étendre cette législation aux CCI et aux CCA.

2) La législation actuelle sur les émissions d'options de souscription ou d'achat d'actions au sein des groupes prévoit que les salariés d'une société A peuvent être éligibles à une émission d'options par une société B, si la société B détient au moins 10 % du capital de A ; si A détient au moins 10 % du capital de B ; ou si A et B sont détenues à plus de 50 % par une même société C. Cette disposition n'est pas applicable dans les groupes bancaires coopératifs ou mutualistes car le plus souvent les banques régionales affiliées détiennent moins de 10 % chacune du capital de l'organe central, de ses filiales ou de leurs filiales conjointes. Votre commission vous propose donc de prévoir que les salariés d'une société A peuvent être éligibles à une émission d'options par une société B si la société A est détenue à plus de 50 % par l'organe central et/ou ses établissements affiliés et si la société B est contrôlée par l'organe central et/ou ses établissements affiliés. Les salariés de l'organe central et/ou ses établissements affiliés sont alors également éligibles à l'émission.

3) Un problème identique se pose pour les émissions d'actions réservées aux salariés. Votre commission vous propose donc d'y remédier de façon analogue.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter ces articles additionnels.


TITRE IV :

AMÉLIORATION DE LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT D'ARGENT PROVENANT D'ACTIVITÉS CRIMINELLES ORGANISÉES

ARTICLE 19

Extension de la liste des professions soumises aux dispositions de la loi " anti-blanchiment "

Commentaire : le présent article vise à étendre à de nouvelles professions l'obligation de déclaration de certaines sommes ou de certaines opérations résultant de l'article 3 de la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 modifiée relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants.

I. LE DISPOSITIF DE LA LOI DU 12 JUILLET 1990

Créé lors du sommet de l'Arche des 14 et 15 juillet 1989 à l'initiative de la France, le Groupe d'Action Financière Internationale (GAFI), qui regroupe 26 pays membres de l'OCDE, s'est vu attribué une double mission :

- évaluer les résultats de la coopération déjà mise en oeuvre pour prévenir l'utilisation du système bancaire et des institutions financières aux fins de blanchir l'argent ;

- étudier des mesures préventives supplémentaires dans ce domaine, y compris d'adaptation des systèmes juridiques et réglementaires de façon à renforcer l'entraide judiciaire multilatérale.

En conclusion de ses travaux, le GAFI a émis 40 recommandations dont les pays membres se sont inspirés pour élaborer une dispositif législatif de lutte contre le blanchiment des capitaux.

Ainsi, la France a promulgué le 12 juillet 1990 la loi n° 90-614 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants. Cette loi oblige les établissements de crédit, les sociétés d'assurance et les mutuelles à déclarer les sommes inscrites dans leurs livres et les opérations qui portent sur ces sommes lorsque celles-ci paraissent provenir du trafic de stupéfiants. Ces déclarations sont recueillies par la cellule TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins), créée spécialement à cet effet et placée sous l'autorité du ministre chargé de l'économie et des finances. Si TRACFIN estime que les informations transmises mettent en évidence des faits susceptibles de relever du trafic de stupéfiants, il en réfère au procureur de la République.

Cette loi a subi plusieurs modifications qui ont étendu son champ d'application.

Ainsi, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, a élargi l'application du dispositif de la loi du 12 juillet 1990 aux sommes et opérations financières provenant de l'activité d'organisations criminelles.

Par ailleurs, la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, assujettit à l'obligation de déclaration de soupçon à TRACFIN les entreprises d'investissement, les changeurs manuels, les notaires et les agents immobiliers.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le rapport d'activité de 1999 de la cellule TRACFIN dresse un bilan globalement positif de l'action menée par ce service et insiste sur son savoir-faire reconnu et apprécié par un grand nombre de services étrangers homologues. Toutefois, ce constat positif ne doit pas cacher l'existence de certaines marges d'amélioration.

En effet, au fur et à mesure que les mesures " antiblanchiment " déjà existantes gagnent en efficacité, notamment en ce qui concerne le secteur bancaire, les professionnels du blanchiment ont tendance à se tourner vers d'autres vecteurs pour dissimuler l'origine criminelle de leurs fonds.

Cette tendance a été soulignée dans les rapports annuels du GAFI sur les typologies. Ainsi, le rapport 1996-1997 constate qu' "  en ce qui concerne les techniques, la tendance la plus remarquable réside dans le recours croissant et persistant des professionnels du blanchiment des capitaux aux institutions financières non bancaires et aux entreprises non financières par rapport aux établissements bancaires. On peut penser que cela traduit le respect plus rigoureux par les banques des mesures antiblanchiment... Les professionnels du blanchiment de capitaux bénéficient de plus en plus du concours de spécialistes qui les aident à masquer l'origine et la propriété des fonds d'origine suspecte.  ".

Pour lutter contre la diversification des filières du blanchiment, TRACFIN propose dans son rapport d'activité précité 94(*) " la rénovation du dispositif juridique anti-blanchiment en vue d'augmenter la remontée d'informations vers TRACFIN, grâce au concours de nouveaux partenaires.

L'extension de la participation des professions non financières au combat contre l'argent sale est ainsi appelée à prendre de l'ampleur, conformément au projet de refonte de la directive européenne du 10 juin 1991. L'accès à la déclaration de soupçon des responsables de casinos et des marchands de biens de grande valeur contribuerait, de manière significative, à accroître l'efficacité du dispositif anti-blanchiment national. "

Le présent article tient compte de ces recommandations puisque son paragraphe I propose de renforcer la lutte contre le blanchiment des capitaux en étendant le champ d'application de la loi du 12 juillet 1990 modifiée d'une part aux représentants légaux et aux directeurs responsables de casinos et, d'autre part, aux personnes se livrant actuellement au commerce ou organisant la vente de pierres précieuses, de matériaux précieux, d'antiquités et d'oeuvres d'art. Les ventes occasionnelles réalisées par des particuliers ne sont donc pas visées par le dispositif.

Par ailleurs, le paragraphe I propose également d'étendre les obligations de déclaration de soupçon aux expert-comptables.

Selon l'exposé des motifs du présent projet de loi, cette liste a été dressée à partir des expertises des pays membres du GAFI qui ont souligné les risques directs auxquels ces professions sont exposées. La liste aurait en outre "  vocation à être encore étendue à de nouvelles professions du chiffre et du droit, pour tenir compte des expertises réalisées au niveau international et des négociations en cours avec certains de nos partenaires (notamment la proposition de directive modificative sur la lutte contre le blanchiment d'argent) ".

En effet, la commission européenne a engagé des travaux afin, notamment, d'étendre le champ d'application de la directive 91-308 CEE du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux.

Jusqu'à présent, la directive s'applique aux établissements de crédit et aux institutions financière définies au sens large. La définition des institutions financières de la directive renvoie à celle figurant dans l'annexe de la seconde directive bancaire. Or, les différences entre versions linguistiques peuvent induire une certaine confusion sur le champ d'application de la directive. Ainsi, certaines activités spécifiques comme celles des bureaux de change ou des sociétés de transfert de fonds. Pour lever toute incertitude, la commission européenne propose d'étendre le champ de la définition financière, afin d'y inclure les entreprises d'investissement telles qu'elles sont définies dans la directive sur les services d'investissement.

Par ailleurs, l'application des dispositions de la directive aux activités ne relevant pas du secteur financier s'avère insatisfaisante. En effet, l'article 12 de la directive se contente d'imposer aux Etats membres de " veiller à étendre tout ou partie des dispositions  de la présente directive aux professions et catégories d'entreprises autres que les établissements de crédit et les institutions financières. ". Certes, cet article impose une obligation, mais sa formulation très générale laisse aux Etats membres une large marge d'initiative pour son application.

La commission européenne, suivant ainsi une résolution du Parlement européen de mars 1999, propose d'énumérer les activités et professions non financières soumises aux obligations de la directive.

Seraient concernés :

- les commissaires aux comptes et les comptables ;

- les agents immobiliers ;

- les marchands d'articles de grande valeur, tels que pierres et métaux précieux ;

- les transporteurs de fonds ;

- les gérants, propriétaires et directeurs de casinos ;

- les notaires et autres membres des professions juridiques indépendantes lorsqu'ils représentent ou assistent des clients dans le cadre des activités suivantes :

* achat ou vente de biens immeubles ou d'entreprises commerciales ;

* manipulation d'argent, de titres ou d'autres actifs appartenant au client ;

* ouverture ou gestion de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ;

* constitution, gestion ou direction de sociétés, fiducies ou de structures similaires ;

* exécution d'autres opérations financières.

En revanche, la commission européenne " n'est pas convaincue de la pertinence de l'inclusion des négociants en oeuvres d'art et des commissaires priseurs compte tenu de la difficulté qu'il y a à définir le champ et la définition exacts de ces activités et des problèmes que soulèverait le contrôle de l'application des règles qui leur seraient éventuellement imposées.  ".

La proposition fait actuellement l'objet de discussions entre les pays membres et le contenu de la directive est susceptible d'être fortement modifié. L'implication de certaines professions, notamment du domaine juridique, est une question particulièrement délicate, compte tenu du devoir de secret professionnel qui leur est imposé dans tous les pays de la Communauté européenne.

Au regard de cette proposition de directive, la législation française paraît relativement avancée puisque l'obligation de soupçon incombe déjà aux entreprises d'investissements et aux intermédiaires immobiliers (agents immobiliers et notaires principalement).

Le paragraphe III a une vocation de coordination puisqu'il soumet les trois nouvelles catégories de profession aux mêmes obligations et aux mêmes sanctions que les organismes financiers.

En intégrant dans le champ d'application des professions soumises à l'obligation de déclaration les experts-comptables, les représentants légaux et les directeurs responsables de casino ainsi que les personnes se livrant habituellement au commerce ou organisant la vente de pierres précieuses, de matériaux précieux, d'antiquités et d'oeuvres d'art, la France anticipe sur des modifications qui interviendront concernant la directive du 10 juin 1991 précitée.

Il convient de rappeler que la France assurera la présidence de l'Union européenne à compter du 1er juillet 2000. Or l'une de ses priorités est d'accélérer les négociations relatives à la modification de ladite directive.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale n'a pas souhaité étendre le champ d'application de la loi du 12 juillet 1990 modifiée aux experts-comptables. Elle a rappelé que des négociations se poursuivaient au niveau européen pour intégrer l'ensemble des professions du chiffre et du droit dans la liste des personnes soumises à l'obligation de déclaration à TRACFIN.

Elle a souhaité attendre l'aboutissement de ces négociations avant d'intégrer les experts-comptables dans ladite liste, en appelant que ces derniers sont soumis au secret professionnel.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission a toujours été favorable aux mesures destinées à combattre la délinquance financière ainsi qu'elle l'a encore rappelé récemment dans le rapport de son groupe de travail sur la régulation financière et monétaire internationale 95(*).

De même, lors de la discussion de l'article 59 du projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier qui étendait l'obligation de soupçon aux intermédiaires financiers, votre commission, tout en rappelant son souci de lutter contre le blanchiment des capitaux, avait craint que le respect de la loi du 12 juillet 1990 précitée soit de plus en plus difficile à contrôler.

Jusqu'à présent, ce contrôle était effectué par les autorités de contrôle de chaque catégorie d'organismes financiers et, au coup par coup, par les agents de TRACFIN.

Cette remarque s'avère encore plus pertinente aujourd'hui puisque l'obligation de déclaration concernera des professions pour lesquelles il n'existe ni autorité de contrôle, ni représentant de la profession. C'est par exemple le cas pour les antiquaires.

Votre rapporteur souhaite donc que le gouvernement précise les moyens qu'il compte affecter à l'unité de TRACFIN pour s'assurer que l'obligation de déclaration sera bien respectée.

Par ailleurs, elle vous proposera un amendement rédactionnel qui vise à tenir compte de l'extension du champ d'application de la loi à de nouvelles professions autres que les organismes financiers.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 20

Extension du champ de la déclaration de soupçon

Commentaire : le présent article vise à renforcer l'efficacité du dispositif de déclaration de soupçon et à instaurer une communication systématique des opérations pour lesquelles l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire n'est pas clairement établie. Par ailleurs, le pouvoir réglementaire pourra étendre l'obligation  de déclaration systématique aux opérations réalisées par des organismes financiers situés dans l'ensemble des Etats ou territoires figurant sur la liste des " juridictions non coopératives " élaborée par le GAFI.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT : LA DÉCLARATION DE SOUPÇON

La loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants est née du constat selon lequel le secteur bancaire et financier se trouve utilisé, à un stade ou à un autre du processus, pour effectuer une transaction portant sur des sommes induites par des trafics illicites.

Elle vise donc à organiser la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux.

En effet, l'article 3 précise ainsi que les organismes financiers sont tenus de déclarer à l'unité spécialisée de TRACFIN :

" - les sommes inscrites dans leurs livres lorsqu'elles paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles ;

- les opérations qui portent sur des sommes lorsque celles-ci paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles. ".

La levée du secret bancaire, condition sine qua non pour permettre aux organismes financiers de dévoiler spontanément les opérations suspectes qu'ils auraient détectées, s'accompagne toutefois de deux garanties. D'une part, l'article 8 de ladite loi interdit toute poursuite intentée contre l'établissement pour violation du secret professionnel. D'autre part, la cellule administrative TRACFIN est l'unique destinataire des déclarations, et ne peut les transmettre qu'au procureur de la République si les informations recueillies mettent en évidence des faits susceptibles de relever du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles.

Par ailleurs, les sanctions auxquelles peuvent être confrontés les organismes financiers sont prises par l'autorité qui exerce le pouvoir disciplinaire, à savoir la Commission bancaire pour les établissements de crédit et la Commission de contrôle des assurances pour les sociétés d'assurance. Ces sanctions ne peuvent être envisagées que par suite soit d'un grave défaut de vigilance, soit d'une carence dans l'organisation des procédures internes de contrôle de l'organisme financier. Le procureur de la République est alors avisé.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'une part de renforcer l'obligation de déclaration et, d'autre part, complète le dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux en instaurant dans certains cas une déclaration automatique.

1. Une obligation de déclaration renforcée

La déclaration de soupçon, retenue par le législateur français, repose sur l'appréciation que l'organisme financier peut porter sur les opérations dont il a connaissance, en fonction de leur nature propre et des renseignements qu'il détient, notamment, sur ses clients.

Cette marge d'appréciation résulte de la rédaction de l'article 3 de la loi précitée du 12 juillet 1990, selon lequel les organismes financiers sont tenus de déclarer les sommes inscrites sur les livres ou les opérations qui portent sur lesdites sommes " lorsqu'elles paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles  ".

Le premier paragraphe du présent article propose de remplacer les mots " lorsqu'elles paraissent  provenir" par les mots "  qui pourraient provenir ".

Selon les explications obtenues par votre rapporteur, le terme " paraissent " serait interprété de manière trop restrictive par les organismes soumis à la déclaration de soupçon. La notion d'apparence contenue dans le terme " paraissent " les conduirait en effet à conditionner l'obligation de déclaration à l'existence de faits concrets permettant de soupçonner.

Par ailleurs, l'action des autorités responsables du contrôle et, le cas échéant, des sanctions, seraient également bridées par cette interprétation restrictive. Ainsi, les autorités compétentes seraient réticentes à sanctionner les organismes financiers relevant de leur autorité en l'absence de faits concrets démontrant l'origine des sommes mises en cause.

Les mots " qui pourraient provenir " permettraient de remédier à cette situation en offrant une plus grande souplesse. Non seulement les organismes financiers seraient plus incités à effectuer des déclarations de soupçon, mais les autorités de contrôle pourraient plus facilement ouvrir une procédure disciplinaire à l'encontre des organismes récalcitrants.

En outre, cette rédaction serait plus en conformité avec l'article 6 de la directive n° 91/308 du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux, qui pose le principe de l'implication des organismes financiers dans la lutte " antiblanchiment " " en informant, de leur propre initiative, ces autorités de tout fait qui pourrait être l'indice d'un blanchiment des capitaux ".

Le deuxième paragraphe du présent article propose également de modifier la rédaction du champ d'application de la loi du 12 juillet 1990.

Ce dernier vise les sommes " provenant du trafic des stupéfiants ou de l'activité d'organisations criminelles ".

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, cette notion constituerait un frein à l'efficacité du dispositif de lutte contre le blanchiment parce qu'elle poserait la question de l'appartenance des fonds. Cet obstacle juridique entraverait l'action des organismes financiers et des autorités de contrôle.

Pour remédier à cette situation, le paragraphe I propose de remplacer les mots " activité d'organisations criminelles " par les mots " activités criminelles organisées ", qui mettent l'accent sur la commission d'infractions et non plus sur l'appartenance à une organisation.

2. L'introduction dans le dispositif de déclarations systématiques

Jusqu'à présent, le dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux reposait exclusivement sur la déclaration de soupçon, qui confère à l'intermédiaire financier la responsabilité de décider si les transactions qu'il gère présentent le risque de couvrir des agissements suspects.

Il se distingue de la déclaration systématique, en vigueur par exemple aux Etats-Unis et en Australie, qui impose à l'organisme financier d'informer automatiquement le service ad hoc de l'ensemble des opérations constituant habituellement les vecteurs du blanchiment : mouvements d'argent liquide, importation ou exportation de devises, virements de fonds transnationaux etc. Il appartient ensuite à la structure destinataire des données de détecter les mécanismes suspects.

Comme le fait remarquer le rapport de présentation de TRACFIN 96(*), " la déclaration systématique s'appuie sur des critères objectifs (fixation de seuils, nature de l'opération), mais génère un important volume d'informations à transmettre, tandis que la déclaration de soupçon met en oeuvre des critères subjectifs (suspicion de l'opérateur financier), qui réduisent la masse de renseignements à traiter, dont la qualité se trouve améliorée d'autant.

De fait, en France, le nombre de déclarations, bien qu'en progression constante, reste à un niveau relativement bas ; mais rapporté à celui d'enquêtes positives, c'est-à-dire susceptibles de faire l'objet d'une transmission aux autorités judiciaires, il s'avère nettement plus probant et conforte ainsi l'option arrêtée au début de l'actuelle décennie de placer le banquier au coeur du système de lutte contre le blanchiment ".

Pourtant, le présent article propose d'instaurer un mécanisme de déclaration automatique dans deux cas précis : d'une part lorsque l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse et, d'autre part, lorsque les opérations sont réalisées avec des personnes physiques ou morales installées dans l'ensemble des pays ou territoires figurant sur la liste des juridictions non coopératives dressée par le Groupement d'Action Financière Internationale (GAFI).

L'article 12 de la loi du 12 juillet 1990 oblige les organismes financiers à s'assurer, avant d'ouvrir un compte, de l'identité de leur cocontractant par la présentation de tout document écrit probant.

En outre, les organismes financiers doivent se renseigner sur l'identité véritable des personnes au bénéfice desquelles un compte est ouvert, lorsqu'il apparaît que celles qui souscrivent l'ouverture dudit compte ou sollicitent la réalisation d'une opération pourraient ne pas agir pour leur intérêt propre.

Toutefois, la pratique montre que la vigilance exigée de la part des organismes financiers est soumise à une obligation de moyens, et non à une obligation de résultats.

Pour pallier cette insuffisance, le paragraphe II du présent article propose de soumettre à une déclaration systématique "  toute opération dont l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées conformément à l'article 12 de la présente loi ".

Par ailleurs, le paragraphe III autorise le gouvernement à élargir le champ d'application des déclarations systématiques aux opérations effectuées par les organismes financiers avec des personnes établies dans les Etats ou territoires jugés non coopératifs.

Cette mesure s'inspire directement des travaux menés par le GAFI. Créé lors du sommet de l'Arche des 14 et 15 juillet 1989 à l'initiative de la France, le GAFI, qui regroupe 26 pays membres de l'OCDE s'est vu attribuer une double mission :

- évaluer les résultats de la coopération déjà mise en oeuvre pour prévenir l'utilisation du système bancaire et des institutions financières aux fins de blanchir l'argent ;

- étudier des mesure préventives supplémentaires dans ce domaine, y compris d'adaptation des systèmes juridiques et réglementaires de façon à renforcer l'entraide judiciaire multilatérale.

En conclusion de ses travaux, le GAFI a émis 40 recommandations dont les pays membres se sont inspirés pour élaborer une dispositif législatif de lutte contre le blanchiment des capitaux.

Toutefois, comme le constate en introduction le rapport du groupe " ad hoc " du GAFI sur les pays ou territoires non coopératifs 97(*), " dans le contexte actuel d'ouverture et de mondialisation des activités financières, les instruments de blanchiment des produits d'infractions graves et les possibilités de protection anonyme des avoirs illégaux offerts par certains pays ou territoires rendent ceux-ci encore plus attrayants pour les blanchisseurs de capitaux. Les législations anti-blanchiment existantes souffrent de l'absence de réglementations et, surtout, du grand nombre d'obstacles qui entravent l'identification des clients dans certains pays et territoires, notamment les centres financiers offshore ".

Pour lutter contre la prolifération des pays ou territoires non coopératifs, les membres du GAFI ont déterminé les règles et pratiques préjudiciables qui nuisent à l'efficacité de leurs systèmes de prévention et de détection du blanchiment de capitaux ainsi qu'au succès de leurs enquêtes judiciaires dans ce domaine.

25 critères ont ainsi été dégagés pour identifier les pays ou territoires non coopératifs. Désormais, les pays membres du GAFI ont entamé des négociations pour élaborer une liste des pays et territoires non coopératifs.

Par ailleurs, le GAFI suggère des contre-mesures visant à protéger les économies contre les capitaux d'origine illégale, et, notamment, " d'exiger des institutions financières qu'elles rendent compte systématiquement des transactions à l'unité de renseignements financiers ou à tout organisme compétent lorsque les transactions dépassent un certain montant, lorsqu'elles sont réalisées par leurs clients avec des personnes physiques ou morales établies ou ayant leur compte bancaire dans une institution financière sise dans les pays ou territoires identifiés précédemment comme non coopératifs98(*) ".

Le paragraphe III du présent article s'inspire directement de cette recommandation. En outre, il fait concrètement référence à la liste précitée que doit établir le GAFI puisque l'obligation de déclaration systématique concernera les transactions effectuées avec les personnes établies "  dans l'ensemble des Etats ou territoires dont la législation ou la réglementation est reconnue insuffisante ou dont les pratiques sont considérées comme faisant obstacle à la lutte contre le blanchiment des capitaux par l'instance internationale de concertation et de coordination en matière de lutte contre le blanchiment d'argent.  ".

L'alinéa 2 du paragraphe III suit également les recommandations du GAFI en prévoyant un décret pour fixer le montant minimum des opérations soumises à déclaration.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à étendre l'obligation de déclaration automatique aux opérations réalisées par les organismes financiers avec des personnes agissant à travers des fonds fiduciaires ou tout autre instrument de gestion dont l'identité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission a toujours été favorable aux mesures destinées à combattre la délinquance financière ainsi qu'elle l'a encore rappelé récemment dans le rapport de son groupe de travail sur la régulation financière et monétaire internationale 99(*).

Dans ce cadre, elle vous propose plusieurs modifications.

D'abord, votre commission s'inquiète du remplacement des termes "  lorsqu'elles paraissent provenir " par les termes "  qui pourraient provenir ". Les organismes soumis à déclaration seront susceptibles de déclarer (et donc d'être sanctionnés en cas de défaut de déclaration) sans qu'il y ait le moindre élément matériel de risque de blanchiment.

Selon l'exposé des motifs du présent projet de loi, cette rédaction serait plus en conformité avec la directive européenne 91/308 du 10 juin 1991.

En réalité, la rédaction de la directive, si elle utilise le conditionnel, mentionne expressément l'existence de "  fait qui pourrait être l'indice d'un blanchiment des capitaux  ". Votre commission vous proposera donc un amendement qui tend à reprendre une rédaction proche de celle retenue dans ladite directive .

La rédaction du 3 ° du présent article soulève également de nombreuses difficultés. Ce texte propose d'autoriser le gouvernement à prendre un décret qui pourra étendre les obligations de déclarations automatiques concernant des opérations effectuées avec des personnes physiques ou morales installées " dans l'ensemble des Etats ou territoires dont la législation ou la réglementation est reconnue insuffisante ou dont les pratiques sont considérées comme faisant obstacle à la lutte contre le blanchiment des capitaux par l'instance internationale de concertation et de coordination en matière de lutte contre le blanchiment d'argent  ".

Concrètement, le Parlement habiliterait le gouvernement à prendre un décret qui reprendrait la liste des Etats ou territoires jugés non coopératifs par une instance internationale qui n'a pas de personnalité morale100(*).

Votre commission s'interroge sur cette façon de procéder qui, au-delà des incertitudes juridiques soulevées par cette disposition, laisserait penser que le gouvernement n'entend pas assumer ses responsabilités et établir de sa propre initiative ladite liste. Celle-ci s'inspirera évidemment des discussions existant entre les membres du GAFI, mais votre commission n'est pas favorable à ce que les actes du gouvernement soient liés aux décisions prises par une instance internationale informelle à laquelle il participe.

Notre collègue député Eric Besson, rapporteur 101(*), semble avoir partagé les interrogations de votre commission : " Cette mesure, justifiée quant à son fondement, s'avère cependant délicate à mettre en oeuvre. Elle repose, en effet, sur la définition que donne "l'instance internationale de concertation et de coordination en matière de lutte contre le blanchiment de l'argent ", c'est-à-dire le GAFI, des Etats et territoires jugés non coopératifs. Or, cette définition n'a pas de force juridique contraignante puisque le GAFI n'a pas de personnalité propre et que ses recommandations ne figurent, a fortiori, pas dans une convention internationale ".

Pour autant, votre commission reconnaît la nécessité de prendre des mesures visant à renforcer la vigilance des institutions financières et, en conséquence, à protéger le système financier et l'économie de la France des capitaux d'origine illégale.

Votre commission vous proposera donc un amendement excluant la référence au GAFI et qui fait arrêter par décret la liste des Etats ou territoires non coopératifs par décret.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 20 bis (nouveau)

Création d'un comité de liaison

Commentaire : le présent article vise à créer un comité de liaison réunissant les autorités de contrôle, les services de l'Etat impliqués dans la lutte contre le blanchiment et les professionnels soumis à l'obligation de déclaration de soupçon.

Le présent article additionnel vise à renforcer le dialogue entre les agents de TRACFIN, les services impliqués dans la lutte contre le blanchiment, les autorités de contrôle et les professionnels soumis à l'obligation de déclaration de soupçon.

Le rapport d'activité de TRACFIN102(*) constate que la collaboration entre TRACFIN et les organismes financiers ou les autres professions soumises à l'obligation de déclaration de soupçon est contrastée. La qualité des relations qu'entretient TRACFIN avec les banques est globalement satisfaisante. Celles-ci fournissent 67 % des déclarations de soupçon.

En revanche, la participation des autres structures s'avère perfectible.

En ce qui concerne les bureaux de change, sur les quelques centaines d'officines répertoriées, moins d'une quarantaine ont fait part à TRACFIN d'opérations suspectes.

De même, les sociétés d'assurance fournissent moins de 10 % des déclarations de soupçon.

La création d'un comité de liaison offrira à TRACFIN une instance au sein de laquelle il pourra sensibiliser l'ensemble des professions soumises à l'obligation de déclaration à la lutte contre le blanchiment.

Une telle mesure devrait donc renforcer l'efficacité du dispositif de déclaration de soupçon.

Votre commission n'est pas opposée à la création de ce comité de liaison, même si elle s'interroge sur ses modalités de fonctionnement. En effet, certaines professions n'ont pas de représentants. On peut donc s'interroger sur la composition concrète de ce comité de liaison ainsi que sur son mode de fonctionnement.

En revanche, selon les informations obtenues par votre rapporteur, la création d'un tel comité semblerait utile pour développer une plus grande coopération entre le service TRACFIN et l'institution judiciaire.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 21

Sanctions à l'encontre des centres financiers extra-territoriaux

Commentaire : le présent article vise à autoriser le gouvernement, pour des raisons d'ordre public, à soumettre à des conditions spécifiques, à restreindre ou à interdire tout ou partie des opérations réalisées par des organismes financiers établis en France avec des personnes situées dans des Etats ou territoires non coopératifs.

I. LES RECOMMANDATIONS DU GAFI : L'INSTAURATION DE CONTRE-MESURES GRADUÉES POUR LUTTER CONTRE LES CAPITAUX D'ORIGINE ILLÉGALE

Afin d'inciter les pays et territoires non coopératifs à participer à la lutte contre le blanchiment des capitaux, le Groupement d'Action Financière Internationale (GAFI) a recommandé 103(*) à ses membres d'élaborer une liste sur laquelle figureraient " tous les pays et territoires dont les pratiques préjudiciables gênent gravement et de façon incontestable la lutte contre le blanchiment de capitaux104(*) ", en distinguant trois sous-catégories :

- les pays de toute évidence non coopératifs, en raison des graves déficiences observées dans de nombreux domaines ;

- les pays en partie non coopératifs, en raison des obstacles observés dans plusieurs domaines ;

- les pays de facto non coopératifs, qui se caractériseraient par l'absence d'obstacles significatifs dans les lois et réglementations mais par l'inefficacité du régime de lutte contre le blanchiment en pratique.

La création de ces sous-catégories vise à traiter différemment les juridictions ayant des règles et pratiques préjudiciables distinctes. En effet, le GAFI propose l'instauration de plusieurs " contre-mesures " visant à protéger les économies contre les capitaux provenant de pays non coopératifs, qui doivent être appliquées en fonction de la gravité des déficiences observées.

La mesure la moins sévère consiste, pour les membres du GAFI, à s'assurer que les institutions financières relevant de leurs juridictions se conforment pleinement à l'obligation d'identification de leurs clients avant que ne commencent les relations d'affaires. Ainsi, il leur faut interdire l'ouverture d'un compte si la personne concernée ne fournit pas des documents permettant à l'institution financière de connaître sans ambiguïté la véritable identité de cette dernière.

Une autre mesure, plus stricte, vise à obliger les institutions financières à accorder une attention particulière à toute transaction ayant un lien avec un pays ou un territoire non coopératif, notamment en instaurant une déclaration systématique de toutes les transactions dépassant un certain montant et réalisées avec des personnes physiques ou morales établies dans un pays ou un territoire non coopératif.

Enfin, une troisième mesure est proposée, qui consiste à assortir de conditions, restreindre, cibler, voire interdire les transactions financières avec les juridictions non coopératives.

Comme le fait remarquer le GAFI, " ces mesures pourraient être un recours ultime si les pays ou territoires décidaient de maintenir les lois ou pratiques qui sont particulièrement préjudiciables à la lutte contre le blanchiment de capitaux. S'il n'y a pas de base juridique pour la mise en oeuvre de ces mesures, les membres du GAFI devraient envisager d'adopter des mesures législatives à cet effet 105(*) ".

Le présent article s'inspire directement de cette dernière recommandation puisqu'il insère dans la loi du 12 juillet 1990 un article 12  bis qui autorise le gouvernement, pour des raisons d'ordre public, à soumettre à des conditions spécifiques, à restreindre ou à interdire tout ou partie des opérations réalisées par des organismes financiers établis en France avec des personnes situées dans des Etats ou territoires non coopératifs.

L'origine de cette disposition est d'ailleurs explicitement reconnue puisqu'il est précisé que cette disposition a été prise " pour assurer l'application des recommandations émises par l'instance internationale de concertation et de coordination en matière de lutte contre le blanchiment de l'argent ".

La référence aux raisons d'ordre public est apparue nécessaire au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes qui exige la présence de motifs d'ordre public pour pouvoir déroger au principe de libre circulation des capitaux au sein de l'Union.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission n'est pas opposée à ce que le gouvernement puisse prendre les mesures mentionnées précédemment afin de lutter contre le blanchiment des capitaux. Elle a d'ailleurs émis un certain nombre de propositions en ce sens dans le récent rapport de son groupe de travail sur la régulation financière et monétaire internationale106(*).

Toutefois, la précision selon laquelle lesdites mesures seront prises " pour assurer l'application des recommandations émises par l'instance internationale de concertation et de coordination en matière de lutte contre le blanchiment de l'argent " lui paraît non seulement inutile, mais aussi inopportune.

Le gouvernement français ne peut pas lier son action aux recommandations d'une instance qui n'a pas de personnalité morale et qui ne fait l'objet d'aucune convention internationale.

En outre, il est peu probable que le GAFI recommande à ses membres de prendre telle ou telle " contre-mesure " précise contre un pays déterminé. Il revient à chaque Etat d'imposer les mesures qu'il juge adéquates pour lutter contre le blanchiment des capitaux.

Tout en approuvant le principe d'un tel dispositif, votre commission vous propose donc un amendement qui supprime la référence aux recommandations du GAFI.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 21 bis (nouveau)

Rapport sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations

Commentaire : le présent article vise à proposer la remise d'un rapport au Parlement sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations réalisées avec des personnes établies dans un Etat ou territoire non coopératif.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement demandant au gouvernement de remettre un rapport annuel au Parlement sur les mesures prévues aux articles 20 et 21 du présent projet de loi.

Ce rapport doit porter sur les déclarations automatiques des organismes financiers sur les opérations effectuées avec des personnes physiques ou morales établies dans l'ensemble des Etats ou territoires dont la législation ou la réglementation est reconnue insuffisante ou dont les pratiques sont considérées comme faisant obstacle à la lutte contre le blanchiment par le GAFI.

En outre, il traitera des mesures de restriction ou d'interdiction prises par le gouvernement pour les opérations mentionnées précédemment.

Ce rapport devra également dresser une étude comparative des mesures analogues adoptées, le cas échéant, par les autres Etats membres du GAFI.

Votre commission prend acte de l'obligation ainsi faite au gouvernement de remettre un tel rapport qui renforcera l'information du Parlement sur la lutte contre le blanchiment des capitaux. Toutefois, la référence au GAFI est inutile puisqu'elle a supprimé cette dernière dans les articles qui portent sur les mesures qui devront figurer dans ledit rapport.

Votre commission vous proposera donc un amendement de coordination.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 21 ter (nouveau)

Communication des pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une information transmise par les services de l'Etat ou par les collectivités publiques

Commentaire : le présent article vise à étendre l'obligation pour les banques de communiquer les pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une information transmise par les officiers de police judiciaire, les autorités de contrôle, les administrations de l'Etat, les établissements publics et les collectivités publiques.

Jusqu'à présent, les services de TRACFIN ne pouvaient se faire communiquer par les banques que les pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une déclaration de soupçon ou ayant fait l'objet d'un examen particulier par les banques, lorsque l'opération se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d'objet licite.

Le présent article propose d'élargir le champ d'application de l'obligation de communication des pièces conservées par les banques.

Désormais, celles-ci devront également communiquer les pièces liées à une opération ayant fait d'une information transmise par les officiers de police judiciaire, les autorités de contrôle, les administrations de l'Etat, les établissements publics et les collectivités publiques.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22

Moyens d'information de TRACFIN

Commentaire : le présent article vise à autoriser les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics à transmettre des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission de la cellule de TRACFIN.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT : L'INTERDICTION POUR TRACFIN DE DIVULGUER LES INFORMATIONS RECUEILLIES

La loi du 12 juillet 1990 accorde des pouvoirs considérables à la cellule de TRACFIN puisqu'elle lève à son profit le secret bancaire. En conséquence, des craintes avaient été exprimées sur les risques d'abus, notamment à travers la transmission d'informations par la cellule de TRACFIN à l'administration fiscale.

L'article 16 de ladite loi apporte de solides garanties. D'une part, il interdit l'utilisation des informations recueillies par TRACFIN " à d'autres fins que celles prévues par la présente loi ". D'autre part, la divulgation de toute information est prohibée sous peine de sanction prévue à l'article 378 du code pénal (soit une peine d'emprisonnement d'un mois à six mois et une amende). Une séparation étanche est donc instaurée entre TRACFIN et l'administration fiscale.

Toutefois, le deuxième alinéa de l'article 16 autorise TRACFIN à communiquer des informations à certaines catégories de personnes soumises au secret professionnel. Il s'agit des officiers de police judiciaire spécialisés dans la lutte contre la délinquance financière, des agents des douanes, des autorités de contrôle et des organismes étrangers exerçant des compétences analogues à celles de TRACFIN. Les informations communiquées doivent cependant avoir une relation avec les faits justifiant un soupçon de blanchiment de capitaux.

Par ailleurs, l'échange d'informations est réciproque en ce qui concerne les officiers de police judiciaire et les autorités de contrôle puisque l'article 16 précise que TRACFIN "  peut recevoir " de ces derniers " les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission ".

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : L'EXTENSION DES CATÉGORIES DE PERSONNES SUSCEPTIBLES DE FOURNIR DES INFORMATIONS À TRACFIN

Le présent article propose d'autoriser les administrations d'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics à communiquer des informations à TRACFIN nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

L'exposé des motifs précise que cette mesure ne constitue pas une extension de la déclaration de soupçon, mais vise seulement à autoriser les services concernés à communiquer directement à TRACFIN les informations nécessaires pour lui permettre de comprendre ou situer dans leur véritable contexte les transactions suspectes qui lui ont été, par ailleurs, déclarées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 bis (nouveau)

Informations sur les décisions de justice définitivement prononcées

Commentaire : le présent article vise à inciter le procureur de la République à transmettre aux agents de TRACFIN les décisions définitives prononcées dans les affaires ayant fait l'objet d'une déclaration de soupçon.

Conformément à l'article 5 de la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 modifiée, relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux, la cellule de TRACFIN recueille et rassemble tous les documents propres à établir l'origine des sommes ou la nature des opérations faisant l'objet de la déclaration.

Dès que les informations recueillies mettent en évidence des faits susceptibles de relever du trafic de stupéfiants ou des activités criminelles organisées, il en réfère au procureur de la République en lui précisant, le cas échéant, que l'administration des douanes a été saisie en vue de procéder à des investigations pour la recherche et la constatation de l'infraction prévue à l'article 415 du code des douanes.

L'efficacité du dispositif de lutte contre le blanchiment repose donc en partie sur la coopération entre la cellule de TRACFIN et l'autorité judiciaire.

En outre, les informations recueillies par TRACFIN ne s'avèrent utiles que si le procureur de la République peut les utiliser pour démontrer qu'elles constituent des opérations de blanchiment. Il est donc important pour TRACFIN de connaître les besoins de l'autorité judiciaire afin d'adapter en conséquence son action de collecte des informations.

Le présent article constitue un " premier pas " pour officialiser la politique de partenariat entre l'autorité judiciaire et la cellule de TRACFIN.

En étant informés des suites réservées aux déclarations de soupçon transmise par les agents de TRACFIN au procureur de la République, ces derniers pourront affiner leurs méthodes d'exploitation des déclarations afin qu'elles puissent être mieux utilisées par l'autorité judiciaire.

Votre commission vous proposera un amendement de coordination. En effet, l'article 20 du présent projet de loi a proposé de remplacer les termes " activité d'organisations criminelles " par les termes " activités criminelles organisées ". Il convient donc d'opérer cette transformation également à l'article 5 de la loi du 12 juillet 1990 précitée.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 22 ter (nouveau)

Informations sur les suites données aux déclarations de soupçon

Commentaire : le présent article vise à autoriser les agents de TRACFIN à indiquer aux organismes financiers ou aux personnes soumises aux obligations de déclaration qui en font la demande, si la déclaration de soupçon qu'ils ont effectuée a donné lieu à une saisine du juge.

Jusqu'à présent, les organismes financiers et les personnes soumises aux obligations de déclaration ne peuvent pas obtenir de renseignement sur l'utilisation qui a été faite de ladite déclaration. Elles ne peuvent donc pas appréhender l'utilité des obligations auxquelles elles sont soumises.

Le présent article vise à instaurer un " retour d'informations " vers les personnes déclarantes qui pourront désormais savoir si le procureur de la République a été saisi sur le fondement de la déclaration qu'ils ont effectuée. Cette disposition constitue un moyen de sensibiliser et d'impliquer davantage les professionnels soumis à l'obligation de déclaration.

Certaines précautions sont cependant prises.

D'une part, dans le souci de ne pas " submerger " TRACFIN, il est prévu que cette demande ne soit communiquée qu'à la demande de l'organisme intéressé.

D'autre part, ce " retour d'informations " reste facultatif. TRACFIN peut ne pas donner suite aux demandes des organismes financiers et des personnes soumises à l'obligation de déclaration. Cette précaution est indispensable pour éviter que ces derniers n'informent leurs clients qu'ils risquent de faire l'objet d'une information judiciaire.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 23

Adaptation du code des assurances aux dispositions de lutte contre le blanchiment

Commentaire : le présent article vise à réaffirmer explicitement les compétences de la commission de contrôle des assurances pour faire respecter les dispositions prévues par la loi du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment d'argent des capitaux provenant du trafic des stupéfiants.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 7 de la loi n ° 90-614 du 12 juillet 1990 modifiée, relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux oblige l'autorité ayant le pouvoir disciplinaire à engager une procédure de sanction disciplinaire lorsqu'un organisme financier n'a pas fait les déclarations de soupçon, par suite soit d'un grave défaut de vigilance, soit d'une carence dans l'organisation des procédures internes de contrôle.

L'article 1er de la même loi inclut dans la liste desdits organismes financiers les entreprises mentionnées à l'article L. 310-1107(*) du code des assurances et aux courtiers d'assurance et de réassurance.

Il résulte de ces dispositions que la commission de contrôle des assurances doit veiller au respect par les organismes placés sous son contrôle des dispositions de la loi du 12 juillet 1990 précitée.

Toutefois, cette obligation ne figure pas explicitement dans la liste des missions de la commission de contrôle des assurances définie à l'article L. 310-12 du code des assurances.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le paragraphe I du présent article propose de compléter l'article L. 310-12 du code des assurances afin de préciser que la commission de contrôle des assurances s'assure également que les dispositions de la loi du 12 juillet 1990 précitée sont appliquées par les entreprises mentionnées à l'article L. 310-1 du code des assurances et par les personnes physiques ou morales mentionnées au cinquième alinéa et soumises à son contrôle. Il s'agit concrètement de toutes les personnes exerçant le courtage d'assurance.

Le paragraphe II propose de modifier la rédaction du i du 1° de l'article L. 322-2 du code des assurances qui énumère les incompatibilités pour exercer le rôle de dirigeant d'une entreprise d'assurance afin de tenir compte de la loi n° 96-392 du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des produits du crime qui a définit trois infractions relatives au blanchiment.

Ainsi, l'article 222-38 du code pénal dispose qu' " est puni de dix ans d'emprisonnement et de 5.000.000 F d'amende le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur de l'une des infractions mentionnées aux articles 222-34 à 222-37 ou d'apporter son concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit de l'une de ces infractions. La peine d'amende peut être élevée jusqu'à la moitié de la valeur des biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment ".

L'article 324-1 du même code dispose que " le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'une crime ou d'un délit. Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 2.500.000 F d'amende ".

L'article 324-2 du même code dispose que " le blanchiment est puni de dix ans d'emprisonnement et de 5.000.000 F d'amende :

1° Lorsqu'il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle ;

2° Lorsqu'il est commis en bande organisée ".

Désormais, en matière d'incompatibilité, la référence à ces articles remplacera celle qui visait l'article 627 du code de la santé publique, qui dispose que " les conditions de production, de fabrication, de transport, d'importation, d'exportation, de détention, d'offre, de cession, d'acquisition et d'emploi des substances ou plantes vénéneuses classées comme stupéfiants par voie réglementaire sont fixées par décret en Conseil d'Etat  ".

En revanche, la référence à l'article 415108(*) du code des douanes est maintenue.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 23 bis (nouveau)

Extension du champ des sanctions administratives

Commentaire : le présent article vise à étendre le champ des sanctions administratives encourues en cas de manquement aux obligations imposées par la loi du 12 juillet 1990 aux organismes financiers soumis à l'obligation de déclaration.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 7 de la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 modifiée, relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants dispose que, " lorsque, par suite soit d'un grave défaut de vigilance, soit d'une carence dans l'organisation de ses procédures internes de contrôle, un organisme financier a omis de faire la déclaration prévue à l'article 3, l'autorité ayant le pouvoir disciplinaire engage une procédure sur le fondement des règlements professionnels ou administratifs et en avise le procureur de la République ".

Dans le dispositif actuel, ces sanctions ne peuvent être prises que si les organismes financiers ne se soumettent pas à l'obligation de déclaration.

II. LE NOUVEAU DISPOSITIF

Le présent article propose d'étendre l'engagement d'une procédure par l'autorité ayant le pouvoir disciplinaire en cas de non respect par les organismes financiers et les autres professions mentionnées dans la loi du 12 juillet 1990 de l'ensemble des dispositions prévues par ladite loi.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission a recherché dans la loi du 12 juillet 1990 précitée les autres obligations auxquelles sont soumises les organismes financiers.

En réalité, il n'en existe qu'une seule définie à l'article 15 de la même loi, qui porte sur la conservation pendant cinq ans à compter de la clôture de leurs comptes ou de la cessation de leurs relations avec eux des documents relatifs aux opérations faites par ceux-ci.

Toutefois, cette obligation figure dans le chapitre II de la loi du 12 juillet 1990 précitée, qui prévoit déjà à l'article 17 une sanction pour le non respect de cette obligation.

Ce dernier dispose que " lorsque par suite soit d'un grave défaut de vigilance, soit d'une carence dans l'organisation de ses procédures internes de contrôle, un organismes financier a méconnu les obligations que lui impose le présent chapitre, l'autorité ayant pouvoir disciplinaire peut agir d'office dans les conditions prévues par les règlements professionnels ou administratifs ".

Cette sanction est identique à celle prévue à l'article 7. En réalité, les deux articles diffèrent uniquement parce que l'article 7, relatif à la violation de l'obligation de déclaration, prévoit en outre la saisine du procureur, contrairement à l'article 17, relatif à la violation de l'obligation de conservation des documents. Pour autant, cette différence apparaît justifiée.

La disposition votée par l'Assemblée nationale apparaît donc inutile. Votre commission vous proposera donc un amendement de suppression de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 24

Obligation d'immatriculation au registre du commerce pour les sociétés créées avant 1978

Commentaire : le présent article vise à obliger les sociétés civiles créées avant 1978 à procéder à leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés dans un délai de dix-huit mois.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 1842 du code civil issu de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil pose le principe d'obligation d'immatriculation des sociétés autres que les sociétés en participation.

Toutefois, le quatrième alinéa de l'article 4 de la loi précitée autorise les sociétés créées antérieurement à l'entrée en application de cette loi et non immatriculées à déroger à cette obligation.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, il existerait actuellement plusieurs milliers de sociétés non immatriculées. Or, ces sociétés peuvent être utilisées à des fins de blanchiment.

L'exposé des motifs précise que " ces " coquilles vides ", dotées de la personne morale, peuvent à tout moment participer à des montages suspects, notamment dans le domaine du blanchiment. La non-immatriculation de ces sociétés rend particulièrement opaque la transmission des parts sociales, qui peuvent circuler de main en main sans publicité et sans qu'il puisse y avoir de certitude sur la date réelle de cession.

Or, ces personnes morales ont, en droit positif, pleine capacité juridique pour transmettre un patrimoine important, notamment immobilier  ".

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article tient compte de ces remarques et propose d'abroger le quatrième alinéa de l'article 4 précité afin d'obliger les sociétés créées avant le 4 janvier 1978 à procéder à leur immatriculation.

Un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi leur est accordé pour se mettre en conformité avec ces dispositions.

Il convient de remarquer que dans un récent rapport sur les typologies du blanchiment des capitaux, le GAFI soulignait les risques liés à l'existence de sociétés non immatriculées et recommandait la promotion de normes minimales pour l'immatriculation et l'administration d'une société, ainsi que la transparence de la procédure.

Votre commission approuve le principe de cet article. Toutefois, elle vous proposera deux amendements rédactionnels qui visent l'un à remplacer le mot " publication " par le mot " promulgation " et l'autre à remplacer les mots " doivent procéder " par le mot " procèdent ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 25

Participation à une association de malfaiteurs

Commentaire : le présent article vise à abaisser de dix à cinq ans le seuil des peines permettant l'incrimination d'association de malfaiteurs afin de permettre de sanctionner pénalement la participation à des activités financières criminelles.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 450-1 du code pénal définit l'infraction de participation à une association de malfaiteur.

Il dispose que " constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis de dix ans d'emprisonnement. La participation à une association de malfaiteurs est punie de dix ans d'emprisonnement et de 1.000.000 F d'amende ".

L'association de malfaiteur doit donc avoir pour but de préparer soit une ou plusieurs infractions qualifiées par le code pénal de crime, soit une ou plusieurs délits punissables, en raison de leur gravité, de dix ans d'emprisonnement.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, il s'agit du trafic de stupéfiants, du proxénétisme aggravé, des vols commis avec violence, des destructions dangereuses pour les personnes, de la corruption de fonctionnaires etc.

Toutefois, la législation française n'est pas adaptée à l'action commune adoptée par le Conseil européen le 21 décembre 1998, relative à l'incrimination de la participation à une organisation criminelle dans les Etats membres de l'Union européenne, qui vise les actions criminelles organisées mettant en jeu " l'association de plus de deux personnes agissant dans le but de commettre des crimes ou des délits punissables d'une peine privative de liberté d'un maximum d'au moins quatre ans ou d'une peine plus grave ".

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article vise à compléter l'article 450-1 précité afin de créer une nouvelle incrimination d'association de malfaiteurs, punie de cinq ans d'emprisonnement et de 500.000 francs d'amende, lorsqu'une personne participe à un groupement ou à une entente visant à préparer un ou plusieurs délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement.

Le texte initial ne visait que les délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement figurant aux livres III et IV du code pénal, à savoir les infractions contre les biens et contre la nation ou la paix publique. L'Assemblée nationale a supprimé cette restriction en faisant remarquer qu'elle serait contraire à l'action commune précitée qui demande également d'incriminer la participation à des filières d'immigration clandestine.

Selon l'exposé des motifs, le présent article permettra de sanctionner pénalement non seulement l'association de malfaiteurs relative au blanchiment des capitaux, mais aussi celle relative à la participation à des activités financières criminelles, comme l'extorsion de fonds, l'escroquerie simple et aggravée, l'abus de confiance aggravé, le recel et tous les délits de faux utilisés pour les fraudes aux intérêts financiers de l'Union européenne.

Par ailleurs, dans la mesure où l'emprisonnement de quatre ans n'est pas prévu dans la législation française, le choix de cinq ans d'emprisonnement est celui qui se rapproche le plus de la recommandation de l'action commune précitée.

Votre commission approuve cette disposition.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 25 bis (nouveau)

Création d'une nouvelle infraction

Commentaire : le présent article vise à créer une nouvelle infraction consistant à ne pouvoir justifier ses ressources tout en étant en relations habituelles avec une personne participant à une association de malfaiteurs.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 222-39-1 du code pénal punit de cinq ans d'emprisonnement et de 500.000 francs d'amende le fait de ne pas pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie, tout en étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes se livrant au trafic ou à l'usage de stupéfiants.

Ce dispositif permet, grâce à un allégement de la charge de la preuve, de poursuivre plus facilement les personnes qui se livrent au trafic de stupéfiants.

Sur l'initiative de notre collègue député Arnaud Montebourg, l'Assemblée nationale a voté un amendement visant à étendre ce dispositif aux personnes soupçonnées de participer à une association de malfaiteurs.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'insérer après l'article 450-2 du code pénal un article 450-2-1 qui punit de cinq ans d'emprisonnement et de 500.000 francs d'amende le fait de ne pas pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie, tout en étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes se livrant aux activités visées à l'article 450-1 du code pénal (soit l'association de malfaiteurs).

Selon le Garde des Sceaux, cette mesure " va permettre de sanctionner pénalement des personnes à l'encontre desquelles on ne peut apporter la preuve d'une participation à une association de malfaiteurs mais dont le train de vie et les relations habituelles avec un ou plusieurs membres d'une association de malfaiteurs laissent présumer leur implication dans cette association ".

Le dispositif proposé comporte cependant une différence majeure avec celui mentionné à l'article 222-39-1 du code pénal pour les personnes entretenant des relations avec des trafiquants de stupéfiants. En effet, ce dernier exige qu'une infraction ait été commise par les personnes avec qui l'inculpé a des relations.

Dans le présent article, la sanction concerne une personne ayant des relations avec une personne participant à une association de malfaiteurs. Or, le juge peut reconnaître l'existence d'une association de malfaiteurs sans qu'un crime ou un délit ait été commis.

Dans ce cas, il pourrait être abusif de pouvoir sanctionner quelqu'un parce qu'il avait des relations avec des personnes qui, même si elles sont accusées d'association de malfaiteurs, n'ont pas encore commis d'infraction.

Votre commission souhaite donc que le Garde des Sceaux fournisse lors de l'examen de ce texte en séance publique des explications et précisions complémentaires sur ce point.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 26

Sanction complémentaire en cas de condamnation pour blanchiment

Commentaire : le présent article vise à compléter les sanctions prévues en cas de délit de blanchiment en ajoutant la possibilité de recourir à la saisie et à la confiscation des biens des personnes condamnées pour ce délit.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 324-7 du code pénal énumère les onze peines complémentaires qui peuvent être infligées aux personnes physiques coupables de blanchiment.

Il s'agit de :

- l'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;

- l'interdiction de détenir ou de porter, pour une durée de cinq ans au plus, une arme soumise à autorisation ;

- l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés et d'utiliser des cartes de paiement ;

- la suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire ;

- l'annulation du permis de conduire avec l'interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;

- la confiscation d'un ou de plusieurs véhicules appartenant au condamné ;

- la confiscation d'une ou plusieurs armes dont le condamné est le propriétaire ou dont il a la libre disposition ;

- la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;

- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille ;

- l'interdiction de séjour ;

- l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de quitter le territoire de la République.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le premier paragraphe de cet article propose de compléter l'article 324-7 précité en ajoutant une douzième peine complémentaire qui autoriserait la confiscation de tout ou partie des biens du condamné, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis .

Il convient de remarquer que la confiscation des instruments ou des produits d'un crime ou d'un délit est assez largement prévue. En revanche, celle portant sur un bien mobilier ou immobilier appartenant à la personne condamnée est beaucoup plus rare.

Elle existe en matière de crime contre l'humanité puisque l'article 213-1 du code pénal précise que les personnes physiques coupables de ces infractions encourent également la confiscation de tout ou partie de leurs biens.

De même, l'article 431-21 du même code prévoit la confiscation des biens mobiliers et immobiliers appartenant à ou utilisés par le groupe de combat ou l'association ou le groupement maintenu ou reconstitué.

Enfin, le deuxième alinéa de l'article 222-49 du même code prévoit qu'en cas de trafic de stupéfiants, la confiscation de tout ou partie des biens du condamné peut être prononcée, quelle qu'en soit la forme, meubles ou immeubles, divis ou indivis .

Le paragraphe II du présent article élargit le champ d'application de l'article 706-30 du code de procédure pénale qui fixe les règles relative à la poursuite, à l'instruction et au jugement des infractions en matière de trafic de stupéfiants et prévoit des mesures conservatoires sur les biens de la personne mise en examen. Désormais, de telles mesures pourront également être prises à l'encontre des personnes physiques mises en examen pour blanchiment.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

DEUXIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE LA CONCURRENCE
TITRE PREMIER :

MORALISATION DES PRATIQUES COMMERCIALES

ARTICLE 27 A (nouveau)

Dérogation à l'interdiction des ententes anticoncurrentielles

Commentaire : le présent article tend à inclure dans la notion de progrès économique visé à l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la dimension de l'emploi en précisant que celui-là peut consister en la création ou le maintien d'emplois.

Cet article résulte de l'adoption, par l'Assemblée nationale, d'un amendement présenté par notre collègue député Jean-Yves Le Déaut, rapporteur pour avis du présent projet de loi au nom de la commission de la production et des échanges.

Il s'agit de préciser les conditions permettant de déroger à l'interdiction des ententes anticoncurrentielles fixée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ces conditions sont fixées par l'article 10 de ladite ordonnance.

Article 10

Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8, les pratiques :

1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ;

2. Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques, qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.

Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la concurrence.

Une des conditions actuellement prévue par l'article 10 est que les auteurs de la pratique concertée justifient que leur entente a pour effet d'assurer un progrès économique.

L'Assemblée nationale a estimé que ces termes étaient très généraux, et que l'interprétation qui en faite aujourd'hui conduit à apprécier le progrès économique par rapport aux bénéfices dont peuvent en retirer les consommateurs.

Cette restriction a paru trop limitative à l'Assemblée nationale, notamment parce qu'elle ne prend pas en considération la justification d'un progrès économique au titre de la préservation de l'emploi.

Cet article vise donc à inclure dans le progrès économique visé à l'article 10 de l'ordonnance de 1986 précitée la dimension de l'emploi en précisant que celui-là peut consister en la création ou le maintien d'emplois.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 B (nouveau)

Dérogation aux autorisations nécessaires aux ventes réalisées par des associations caritatives ou des fondations

Commentaire : le présent article tend à modifier les dispositions de la loi du 5  juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat qui concernent les ventes réalisées par des associations caritatives ou des fondations.

Cet article résulte de l'adoption, par l'Assemblée nationale, d'un amendement présenté par notre collègue député Germain Gengenwin.

L'auteur de l'amendement a en effet attiré l'attention sur un problème auquel peuvent se trouver confrontées des associations ou des fondations qui organisent des ventes de caractère caritatif, de manière à collecter des fonds pour financer leurs activités sociales.

Les ventes sont en effet soumises aux dispositions de la législation sur les ventes au déballage, en particulier à l'article 27-I de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, qui imposent de longues démarches pour obtenir les autorisations nécessaires.

C'est pourquoi le présent article propose de remplacer l'autorisation préalable, d'une part, par une simple déclaration adressée au maire de la commune, et, d'autre part, par une consultation des chambres de commerce et des chambres de métiers, dans les quinze jours précédant la vente, lorsque la surface de celle-ci n'excède pas 75 mètres carrés.

Il convient de noter que la commission des finances, de même que le gouvernement, ont émis un avis défavorable à cet amendement, arguant d'un risque de dérive. En effet, chaque association concernée doit être agréée, et détenir une carte permettant d'attester auprès du maire qu'il n'y a pas détournement de procédure. Le régime d'autorisation préalable permettrait donc de garantir un minimum de vérifications.

Votre commission n'est pas insensible à ces considérations de prudence, mais elle estime que l'existence d'abus ne saurait entraver les activités caritatives d'associations ou de fondations, ni surtout décourager le bénévolat.

Il est préférable, en effet, de sanctionner d'éventuels abus plutôt que d'interdire a priori l'exercice de certaines activités économiques et commerciales.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27

Encadrement des annonces de prix promotionnels
sur les fruits et légumes frais

Commentaire : le présent article vise à encadrer les annonces de prix promotionnels concernant des produits alimentaires périssables.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

Le présent article tend à mettre fin à une des imperfections majeures du processus de formation des prix au sein de la filière des fruits et légumes frais, à savoir les annonces de prix promotionnels qui peuvent désorganiser gravement les filières agricoles.

L'actuel troisième alinéa de l'article 28 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence prévoit qu'un arrêté ministériel - ou, à défaut préfectoral - peut fixer la périodicité ou la durée des offres de prix promotionnels. Cet encadrement est défini pour chaque produit et concerne spécifiquement les promotions dont l'impact serait de nature à déstabiliser le marché.

Le gouvernement propose de compléter l'article 28 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 afin d'autoriser les organisations interprofessionnelles à conclure des accords interdisant, pour les périodes pendant lesquelles elles sont de nature à fausser l'équilibre du marché des fruits et légumes frais, les annonces de prix dans les catalogues ou sur tout autre support promotionnel. Ces accords interprofessionnels peuvent également encadrer les modalités de ces annonces de prix et être étendus par arrêté interministériel. A défaut de tels accords, les ministres compétents pourraient prendre par arrêté interministériel ces mesures.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Dans son rapport fait au nom de la commission des finances, notre collègue député Eric Besson estime que : " globalement, le dispositif proposé par le gouvernement ne répond pas totalement aux difficultés rencontrées sur le marché des fruits et légumes frais dans la mesure où ce dispositif permet seulement de limiter la communication sur des prix promotionnels, lesquels ne se verraient pas plus encadrés qu'actuellement ".

C'est pourquoi l'Assemblée nationale a complètement refondu le texte proposé par le gouvernement, en le radicalisant et en le modifiant sur les deux points suivants, contre l'avis du gouvernement sur le second point :

- les indications de prix et de l'origine du produit sont inscrites en caractères d'une taille égale en matière de publicité pour les produits alimentaires périssables ;

- les annonces de prix promotionnels sont interdites, sauf si un accord interprofessionnel le permet. Cet accord interprofessionnel peut être étendu par arrêté interministériel. Toute infraction à ce principe sera punie d'une amende de 100.000 francs ;

A la demande du gouvernement, ce dispositif n'a pas été étendu au commerce électronique dans la mesure où, sur le " Net ", il est interdit de vendre un produit sans en spécifier le prix.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 bis (nouveau)

Fixation de prix minimum d'achat aux producteurs de fruits et légumes

Commentaire : le présent article tend à permettre aux ministres de l'économie et de l'agriculture de fixer, par arrêté, un prix minimum d'achat pour les fruits et légumes frais, en cas de crise.

Cet article, issu d'un amendement du gouvernement vise à insérer un article 71-1 après l'article 71 de la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d'orientation agricole.

Cet article permet au ministre de l'agriculture ainsi qu'au ministre chargé de l'économie, des finances et de l'industrie, après consultation du Conseil de la concurrence et de la Commission d'examen des pratiques commerciales, de rendre obligatoire, par arrêté interministériel, un prix minimal déterminé par un contrat conclu, pour une catégorie de fruits et légumes déterminée et pour une durée ne pouvant excéder trois mois, entre des organisations représentatives de la production et des distributeurs représentant 25 % ou plus des parts de marché. L'arrêté est pris pour une durée de validité ne pouvant excéder celle du contrat.

Il s'agit, au travers de ce dispositif, de donner une garantie aux producteurs de fruits et légumes frais en fixant un prix minimum en cas de crise grave susceptible de porter atteinte à l'existence même des exploitants.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 ter (nouveau)

Exigence d'un contrat écrit pour la rémunération de services spécifiques rendus par les fournisseurs.

Commentaire : le présent article propose d'étendre l'extension de l'exigence d'un contrat écrit aux rémunérations de services spécifiques des fournisseurs à leurs clients.

L'article 33 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 oblige tout producteur, prestataire de services ou vendeur de marchandises ( grossistes ou importateurs ) à communiquer à tout acheteur ou demandeur qui le désire, son barème de prix et ses conditions de vente. Ces dernières précisent notamment les conditions de règlement prévues et les pénalités de retard éventuellement applicables.

Un alinéa suivant, résultant d'une loi du 29 janvier 1993, dispose que " les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties ".

Un amendement de nos collègues députés Le Déaut, Charié et Daniel, présenté au nom de la commission de la production et voté par l'Assemblée nationale, est venu étendre cette obligation à tout client d'un quelconque fournisseur.

Il convient de rappeler ici que l'article 33 prévoit que toute infraction à ces dispositions est punie d'une amende de 100.000 francs !

Notre collègue député Le Déaut a fait valoir, en défendant cette proposition, que la " coopération commerciale " commence à être pratiquée par des entreprises qui ne sont pas des distributeurs, notamment certains grossistes.

Mais les auteurs de l'amendement n'ont sans doute pas bien mesuré que le champ d'application de leur texte dépassait, de loin, celui de la coopération commerciale.

N'importe quelle livraison payante de produits au domicile d'un particulier, par exemple, considérée comme la rémunération d'un service spécifique rendu par un fournisseur à son client, devrait faire l'objet, à peine d'une amende de 100.000 francs, d'un contrat en double exemplaire détenu par chacune des parties.

Une telle extension est à l'évidence excessive et, à ce titre, difficilement pratiquable.

Il aurait fallu, à tout le moins, remplacer le terme " client ", beaucoup trop général, par celui, par exemple de vendeur ou préciser qu'il s'agit de relations entre professionnels.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 27 TER

Modification de l'intitulé du titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : le présent article additionnel tend à compléter l'intitulé du titre IV du livre IV du code de commerce afin de prendre en considération le fait que les abus de dépendance peuvent ne pas porter atteinte à la concurrence sur un marché.

Le titre IV du livre IV du code de commerce traite de la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées.

Pour des raisons indiquées dans le commentaire de l'article qui suit, il semble nécessaire de préciser que ce titre, en son chapitre II, concerne aussi les abus de dépendance qui ne sont pas évoquées, au chapitre III, parmi les autres pratiques prohibées, et ne sont pas non plus nécessairement restrictives de concurrence.

L'intitulé du titre IV se lirait, suivant l'amendement de votre commissions " de la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et des abus de dépendance, et d'autres pratiques prohibées ".

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 27 TER

Modification de l'intitulé d'un chapitre du code de commerce

Commentaire : le présent article additionnel tend à compléter l'intitulé du chapitre II du titre IV du livre IV du code de commerce qui traite de la liberté des prix et de la concurrence.

L'intitulé de cet article laisse à penser que le chapitre II ne traite que de pratiques restrictives de concurrence. Or, tel que modifié par le présent projet de loi, il concerne également, en son article L. 442-6 (voir article 29), les abus de dépendance qui peuvent affecter les relations bilatérales entre un distributeur et l'un de ses fournisseurs sans qu'il y ait nécessairement d'atteinte à la concurrence sur un marché.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 28

Commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles

Commentaire : le présent article vise à créer une commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre les fournisseurs et les distributeurs.

I. LES RAISONS D'ÊTRE DE L'INSTANCE CRÉÉE

A. UN DES ARTICLES LES PLUS IMPORTANTS

Par ses ambitions et les espoirs qu'il suscite, cet article qui crée une commission d'examen des pratiques commerciales est, incontestablement, l'un des plus importants du présent projet de loi.

Comme l'ont montré de nombreuses analyses récentes, la concentration et les performances de la grande distribution française affectent désormais autant ses relations avec ses fournisseurs que la situation des petits commerçants indépendants.

Cinq " super centrales d'achats " contrôlent, en effet, en France la vente de plus de 90 % des produits de grande distribution. Les rapports entre producteurs et distributeurs ressemblent donc bien, selon l'image utilisée par notre collègue député Jean-Yves Le Déaut au passage dans le " goulet d'étranglement " d'un sablier. Le consommateur changeant plus facilement de produit que de magasin, c'est désormais le distributeur qui domine le fournisseur.

Ainsi sont apparues des situations de dépendance économique des fournisseurs dont certains distributeurs ont, inévitablement, pu être tentés d'abuser.

B. UN DROIT FRANÇAIS DE LA CONCURRENCE MAL ADAPTÉ ?

Or, le droit français classique de la concurrence s'avérait peu adapté à la lutte contre ce type d'abus de dépendance économique aussi appelé " abus de puissance d'achat " : ceci avait été mis en évidence dès 1985 par la commission de la concurrence. La loi " Galland " du 1er juillet 1996 sur " l'équilibre et la loyauté commerciale " a tenté d'y remédier de plusieurs façons :

- la suppression, sauf exception, de l'interdiction du refus de vendre (article 30 de l'ordonnance de 1986) était censée permettre aux fournisseurs de résister aux pressions commerciales de certains revendeurs ;

- déjà prohibée depuis 1963, la revente à perte a été redéfinie, afin de protéger fournisseurs et petits commerçants des effets supposés dévastateurs d'une guerre des prix considérée comme excessive. Le prix de référence est désormais le prix unitaire figurant sur la facture, ce qui signifie que les réductions accordées doivent être directement liées à l'opération de vente. Les infractions à ces règles sont sanctionnées pénalement (article 32 de l'ordonnance de 1986) ;

- enfin, la loi " Galland " a défini trois nouveaux cas d'abus de dépendance économique passibles d'une sanction civile, insérés dans le titre IV de l'ordonnance relative aux pratiques restrictives de concurrence. Il s'agit de l'obtention, sans contrepartie, d'un avantage préalable à la passation d'une commande, de l'extension, sous la menace d'une rupture des relations commerciales, d'avantages exorbitants, ou encore d'un arrêt total, sans préavis, de ces relations.

L'article 8, figurant dans le titre III de l'ordonnance qui, lui, protège le marché plutôt que les concurrents, interdisait déjà de son côté, l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique, aussi bien que d'une position dominante.

L'analyse de l'article 28 du présent projet de loi est donc à rapprocher de celles de ses articles 29, 31 sexies, 32 bis et 32 ter qui traitent également de l'abus de puissance d'achat et modifient, sur ce point, les dispositions qui viennent d'être évoquées, de l'ordonnance de 1986.

Si les dispositions de la loi " Galland " relatives à l'interdiction de la revente à perte ont été, dans l'ensemble, respectées, celles concernant la lutte contre l'exploitation abusive de situation de dépendance économique ou de puissance d'achat ont été en revanche contournées, et cela, bien que les personnes physiques ayant pris part à de telles pratiques soient passibles, selon l'article 17 de l'ordonnance, de sanctions pénales pouvant aller jusqu'à l'emprisonnement.

Les raisons qui peuvent être avancées sont triples :

Il s'agit tout d'abord des lacunes du dispositif juridique tout d'abord. Les dispositions de l'article 8-2 de l'ordonnance ont été interprétées de façon stricte par le Conseil de la concurrence, avec l'approbation de la Cour d'appel de Paris et de la Cour de cassation. De nombreux critères convergents109(*) sont à prendre en considération notamment l'importance des liens distributeurs - fournisseurs qui doit résulter d'une contrainte et non d'un choix stratégique 110(*). Bien sûr, les effets sur la concurrence des abus constatés doivent, en outre, être avérés et significatifs, s'agissant du titre III (pratiques anticoncurentielles) de l'ordonnance. En ce qui concerne le titre IV (pratiques restrictives), l'article 36 permet, en revanche, de s'abstraire des effets sur le marché.

De plus, la loi " Galland " a autorisé le ministre au nom de la défense de l'ordre public économique, à se substituer aux victimes, parfois " paralysées " par la crainte de représailles de leur client (voir infra), pour demander au juge civil, par une action en référé ou au fond, non seulement la cessation des pratiques abusives mais la réparation du préjudice subi. La jurisprudence111(* ) lui a cependant dénié la possibilité d'obtenir l'annulation des conventions en cause et le reversement des sommes indûment versées. Son action a été ainsi rendue, progressivement inopérante, puisqu'il ne peut plus se voir accorder que la cessation des pratiques litigieuses, qui généralement a déjà eu lieu lorsque le jugement est prononcé !

Comme le souligne Louis Vogel, " la puissance d'achat n'est ainsi appréhendée à sa juste mesure ni par le droit des ententes, ni par celui de la position dominante, ni par celui de l'abus de dépendance pourtant introduit à cet effet dans l'ordonnance de 1986... La jurisprudence a posé de telles conditions à la mise en oeuvre de ce dispositif qu'il est quasiment resté lettre morte  "112(*).

Mais la jurisprudence n'est pas seule en cause !

La deuxième raison de l'échec de la loi " Galland " en matière de lutte contre l'exploitation abusive de situations de dépendance économique tient aux effets pervers du durcissement de l'interdiction de la revente à perte. Ainsi que le souligne notre collègue député Jean-Yves Le Déaut dans son rapport d'information précité, cette loi, en encadrant strictement la marge " avant " des clients des fournisseurs a reporté sur leur marge " arrière " (hors facture d'achat ou de vente) la négociation des conditions de différentes remises ou ristournes, non directement liées à la vente (promotions sans stock par exemple) ainsi que celle de la rémunération de ce que l'on appelle la " coopération commerciale " (publicité des produits sur le lieu de vente ou auprès de ses clients).

Cette coopération parfois aussi dénommée " participation publicitaire " peut apporter, quand elle est légale, des services incontestables aux fournisseurs.

Mais elle a donné lieu, en pratique, à des dérives qui en font, actuellement, le point le plus sensible des relations commerciales. Les distributeurs ne pouvant plus peser sur les prix inscrits sur la facture de vente ont tenté d'obtenir des avantages équivalents en se montrant de plus en plus exigeants dans la négociation de leur marge " arrière ".

Pourtant, dès avant la loi " Galland ", deux circulaires (circulaire " Scrivener " du 10 janvier 1978 et " Delors " du 22 mai 1984) avaient tenté d'encadrer la coopération commerciale. La rémunération de celle-ci devait être justifiée et correspondre à des services réels auxquels elle devait être proportionnée.

Mais ces dispositions sont restées inappliquées et la coopération commerciale est devenue, depuis la loi " Galland ", le domaine dans lequel se produisent sans doute le plus grand nombre d'abus de puissance d'achat et de dépendance économique.

Il y a eu une dérive à la fois des prix et du contenu de cette coopération. Les abus consistent, par exemple, à faire payer au fournisseur le référencement113(* ) d'un produit sans engagement, en contrepartie du distributeur, à imposer aux producteurs pour l'emballage de leurs marchandises, des prestataires de services, liés aux revendeurs, à des prix déterminés...

Peut-être la loi et la réglementation actuelles ne définissent-elles pas de façon assez précises ces pratiques ce qui expliqueraient les dispositions nouvelles proposées, notamment, par l'article 29 du présent projet.

Mais il est impossible de toutes les recenser et beaucoup d'entre elles pourraient être sanctionnées si les textes actuels étaient appliqués.

S'ils ne le sont pas, et c'est là le troisième et peut-être le principal facteur de l'échec du texte de juillet 1996, en même temps que la raison d'être du présent article, c'est à cause du contexte particulier dans lequel ces pratiques peuvent se dérouler. Dans la situation de dépendance dans laquelle elles se trouvent vis-à-vis des distributeurs, les victimes n'osent pas se porter elles-mêmes partie civile ni même signaler à l'administration les pratiques qu'elles subissent. Le feraient-elles d'ailleurs que le ministre n'obtiendrait au mieux, comme il a été vu, que le droit trop tardif de les faire cesser alors qu'elles ont déjà produit leurs effets. Les fournisseurs prendraient ultérieurement dans ce cas le risque d'un déréferencement total ou partiel de leurs produits, voire d'une rupture des relations commerciales, sans le moindre prétexte qui pourrait se présenter.

Il apparaît nécessaire, dans ces conditions, à tout le moins de mieux identifier les pratiques commerciales abusives, et si possible, de les faire reculer par la concertation et pas seulement par une répression inévitablement difficile à mettre en oeuvre. C'est ce que quoi tend le présent article.

II. LA MATURATION DE LA PROPOSITION DE CRÉATION D'UNE COMMISSION

A. LES TRAVAUX DE LA MISSION D'INFORMATION DE NOTRE COLLÈGUE DÉPUTÉ JEAN-PAUL CHARIÉ

Parmi les principales conclusions des travaux de la mission d'information présidée par notre collègue député Jean-Paul Charié, reprises, en janvier 2000, dans le rapport de notre collègue député Jean-Yves Le Déaut sur l'évolution de la distribution, figurait la mise en place d'une commission d'arbitrage des pratiques abusives (CAPA).

Son objectif aurait été de régler, de façon non contentieuse, des litiges bilatéraux (sur l'application des conditions générales de vente, les termes d'un contrat, les mentions d'une facture...). Mais elle aurait été à même, à cette occasion, d'apprécier l'existence d'abus de dépendance ou de pratiques discriminatoires ou restrictives, interdits par l'ordonnance de 1986. Quant à sa composition, il était écrit qu'elle devait comprendre, à parité, des représentants des fournisseurs et revendeurs, ainsi que de l'Etat et du Conseil de la concurrence et aussi, éventuellement, d'anciens magistrats. Ses possibilités de saisine auraient été très larges, tout en ménageant la confidentialité des recours, car ouvertes tant à n'importe quelle partie qu'à l'administration ou au Conseil de la concurrence, avec, en outre, une faculté d'autosaisine.

Cette commission aurait pu rendre un avis interprétant le droit, saisir les tribunaux ou le conseil de la concurrence ou, enfin, émettre des recommandations, rendues publiques par le ministre de l'économie, à l'instar de la commission des clauses abusives (art L. 132-4 du code de la consommation).

La mission d'information précitée estimait que cette commission devait être associée au Conseil de la concurrence auquel il reviendrait parfois, pour éviter un contentieux, d'exercer un rôle de médiation. La médiation, est-il écrit dans le rapport - " ne contraint pas en droit les parties et les décisions d'un médiateur ne sont pas une source de droit ".

En clôturant les assises de la distribution à Bercy, le 14 janvier 2000, le Premier ministre, M. Lionel Jospin, avait annoncé la création rapide, par décret d'une commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs, à laquelle la loi aurait conféré ensuite l'autorité qui lui était nécessaire. Sa mission, avait-il déclaré, devait être de faire la clarté sur les abus constatés et de mettre en valeur les bons usages commerciaux sous forme de recommandations et l'avis. Elle remettrait chaque année, au ministre chargé du commerce, un rapport transmis au Parlement.

B. LE RECOURS AU LÉGISLATEUR

La loi a finalement précédé le décret. On pouvait espérer qu'elle dissiperait le flou juridique qui paraissait entourer quelque peu la conception des missions que devait exactement exercer cette commission.

La création d'une commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs, est évoquée, d'entrée, par l'exposé des motifs du projet de loi gouvernemental.

La commission doit contribuer à la réalisation des deux principaux objectifs du titre premier de la deuxième partie du texte, relatif à la moralisation des pratiques commerciales. Il s'agit :

- de mieux identifier les abus,

- de favoriser l'amélioration des pratiques dans leur ensemble.

A cette fin, la commission est chargée :

- de " suivre ", l'évolution de la distribution et des relations entre producteurs et distributeurs.

- de mettre en valeur, en associant à leur définition les opérateurs concernés, les " bons usages commerciaux  " reprenant ainsi les termes même du discours de Bercy du Premier ministre..

Elle doit publier des recommandations et des avis ainsi qu'un rapport annuel.

Le texte même de l'article 28 charge effectivement la commission d'un double rôle :

- un rôle " d'observatoire ", d'une part, des pratiques et des contrats,

- l'émission, d'autre part, d'avis et de recommandations, dont la portée juridique n'est pas précisée, sur les relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs et sur le développement des bonnes pratiques.

L'idée du rapport public annuel est retenue.

Les possibilités de saisine sont larges (auto-saisine ou saisine par le ministre de l'économie ou toute personne morale intéressée y compris des organisations professionnelles et des associations de consommateurs).

Bien que la question doive être précisée par décret, il est indiqué que la commission comprend :

- des membres des juridictions administratives et judiciaires,

- des personnalités qualifiées.

Les principales différences entre le texte initial du gouvernement et les recommandations du rapport précité de notre collègue Jean-Yves Le Déaut sont les suivantes :

- il n'est pas question d'arbitrage ou d'interprétation de l'ordonnance de 1986, ni de saisine des tribunaux, ni de relations particulières avec le Conseil de la concurrence (la commission et le conseil ne peuvent se saisir mutuellement) ;

- l'article 28 est du reste introduit dans le titre IV de l'ordonnance (à l'article 30) qui concerne la transparence commerciale et les pratiques restrictives de concurrence. Or, ce domaine relève davantage du juge civil ou commercial que du Conseil, dont le Président peut toutefois saisir les juridictions compétentes s'il constate une infraction à l'article 36 à l'occasion de l'examen d'affaires de son ressort.

C. LES APPORTS DES DÉBATS À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Plusieurs modifications ont été apportées à la rédaction gouvernementale initiale par l'Assemblée nationale à la suite de l'adoption d'un amendement co-signé notamment par nos collègues députés Jean-Yves Le Déaut et Jean-Paul Charié, reprenant et complétant les propositions de la mission d'information précitée, dont ils avaient été, respectivement, le rapporteur et le Président.

Certaines ne sont pas inutiles telles celle de nature à rassurer les intéressés, précisant que représentants des producteurs et des revendeurs sont en nombre égal, ou celle confiant sa présidence à un magistrat.

D'autres sont plus discutables comme la présence en son sein de parlementaires qui risquent ainsi de se retrouver mêlés ainsi à des affrontements " corporatistes ".

Le gouvernement, par un sous-amendement, a supprimé la possibilité pour la commission " d'assurer une médiation à des parties en litige ou de proposer aux parties de porter à l'arbitrage leur litige selon les règles prévues par le code de la procédure civile ".

Elle n'en demeure pas moins habilitée à " donner des avis ou formuler des recommandations sur différents documents " " y compris des contrats ", l'avis rendu pouvant porter, notamment " sur la conformité au droit " de la pratique ou du document dont elle est saisie.

Bien qu'il ne soit plus question pour elle, comme l'envisageait le rapport de notre collègue député Jean-Yves Le Déaut, de saisir les tribunaux, elle n'en pourrait pas moins diligenter une enquête des agents de la DGCRF.

Cette possibilité de dire le droit et d'enclencher des investigations préjuridictionnelles semble en contradiction avec l'anonymat des saisines et des personnes concernées, sur lequel les rédacteurs de l'amendement adopté insistent pourtant. Elle implique en effet le respect des droits de la défense donc l'identification des parties.

Il est à noter, d'ailleurs, que la commission s'appelle désormais commission d'examen des pratiques commerciales et plus seulement commission des pratiques et des relations commerciales.

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

A. QUEL RÔLE POUR LA COMMISSION ?

En sa rédaction actuelle, le projet soumis au Sénat peut sembler ainsi confier à la commission un office véritablement juridictionnel, sous couvert d'avis individuel, même si les termes " médiation " ou " arbitrage " ne sont plus utilisés. L'avis rendu peut, en effet, porter sur la conformité au droit d'un contrat dont une partie, auteur de saisine, estime que son application lui porte préjudice.

Cette nature juridictionnelle oblige le législateur à respecter les garanties fondamentales de bonne justice, notamment la connaissance de l'adversaire et le respect des droits de la défense (en application notamment, de la Convention européenne des droits de l'homme), étant rappelé que les droits de la défense sont reconnus en France comme un principe de valeur constitutionnelle.

Selon les avis recueillis par votre rapporteur, le " principe de confidentialité des recours " posé par les députés dans le texte soumis au Sénat " ne peut être traduit en droit ", étant donné la " montée en puissance de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui " implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause ".

Les avis de la commission des clauses abusives -prise pour référence- dès lors qu'ils portent sur un litige individuel, deviennent gouvernés par le principe de contradiction et des droits de la défense.

Le gouvernement attend de la commission qu'elle joue un rôle d'observatoire et d'incitateur à l'élaboration d'un code de bonne conduire commerciale.

Il ne semble pas, pour lui, qu'il soit nécessaire qu'elle se prononce, à cette fin, sur des litiges à caractère particulier. Des recommandations à portée générale seraient suffisantes.

Les députés semblent en revanche demeurer attachés à ce que la commission fournisse aux entreprises une interprétation du droit, faisant autorité, à partir de l'examen de cas concrets.

Cependant, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut, co-auteur de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale, reconnaît dans son rapport pour avis qu'il est interdit de soumettre à l'arbitrage des litiges portant sur des dispositions d'ordre public, ce qui est le plus souvent le cas en matière de pratiques restrictives de concurrence114(*). De plus, l'usage du terme " arbitrage " est abusif, car ce mode de résolution des conflits suppose l'accord des cocontractants sur la mission des arbitres et sur les règles qu'ils appliquent.

Les professionnels auditionnés par votre rapporteur semblent placer beaucoup d'espoirs dans cette commission. Les parties en présence (distributeurs, petits et gros producteurs) paraissent, en effet, souhaiter mettre en place un lieu de discussion où ils pouvant contribuer à améliorer leurs relations commerciales, conformément à une volonté qui leur est, en apparence, commune.

Le tout est de concilier la recherche d'une meilleure connaissance des pratiques en cause et leur amélioration.

Identifier les abus requiert l'anonymat des saisines et le respect du secret professionnel, sans quoi la crainte de représailles risque de paralyser les victimes.

Améliorer les pratiques peut exiger davantage que de la bonne volonté ou la publication de recommandations de portée générale. Une certaine dissuasion à l'égard des coupables (enquête, action devant les tribunaux...) est inévitable mais faut-il y faire participer la commission, plutôt que de se contenter de laisser agir le ministre et les juridictions de droit commun ?

B. DEUX CONCEPTIONS DU RÔLE DE LA COMMISSION

En réalité deux conceptions de la commission sont possibles :

- Se contenter de créer un simple observatoire qui serait en même temps un forum où pourraient discuter ensemble représentants des distributeurs et des fournisseurs. Il faudrait, à ce moment-là, se rapprocher de la rédaction initiale du gouvernement en conservant les ajouts utiles des députés (producteurs et distributeurs sont représentés à parité, la commission est présidée par un magistrat). Il devrait alors être précisé, dans le texte de la loi, que " la commission ne se prononce pas sur des litiges à caractère particulier ". Un lien avec le Conseil de la concurrence serait nécessaire (possibilité de saisine mutuelle en cas d'infraction portant à la fois sur les titres III et IV de l'ordonnance). Le risque serait que cela ne suffise pas à améliorer les pratiques observées, les recommandations de la commission, par leur généralité, n'incitant pas les auteurs d'abus à changer leur comportement et les professionnels se contentant de confronter leurs points de vue. Chacun continuerait à " camper sur ses positions ". La commission serait un exutoire, pas un remède.

- Si la conception, plus ambitieuse, des députés est retenue , il importe de bien distinguer les avis et recommandations de portée générale du traitement des litiges à caractère particulier impliquant, comme devant la commission des clauses abusives, le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense.

Il faudrait alors créer au sein de la commission un collège de magistrats et d'experts chargés, exclusivement, de régler les cas individuels, de diligenter une enquête ou de saisir le Conseil de la concurrence, voire les tribunaux.

Ces mêmes personnes compétentes devraient, par ailleurs, préparer, à partir d'exemples fréquemment observés, sans que les parties en cause puissent être identifiées, les avis et recommandations, de portée générale, soumis à la délibération de l'assemblée plénière, à laquelle seraient associés alors les représentants des professionnels.

Votre commission vous propose le choix de cette seconde orientation. Tel est l'objet de la nouvelle rédaction qui vous est proposée par amendement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28 bis (nouveau)

Prohibition des ententes réalisées par l'intermédiaire d'une société implantée hors de France

Commentaire : le présent article vise à permettre une application extraterritoriale des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles.

Le présent article est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Jean-Paul Charié.

Il vise à préciser que l'interdiction des ententes prévue par l'article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence s'étend à celles réalisées par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France.

L'Assemblée nationale a en effet estimé que cette précision est dans l'esprit du présent projet de loi qui prévoit notamment que les sanctions pécuniaires infligées par le Conseil de la concurrence seront proportionnées au chiffre d'affaires mondial.

Il convient de préciser que le gouvernement, qui s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée nationale, a fait observer que cette disposition ne paraissait guère utile, les pratiques anticoncurrentielles susceptibles de produire des effets en France sont couvertes par des dispositions actuelles.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 28 ter (nouveau)

Obligation d'une lettre de change en cas de paiement à plus de 45 jours

Commentaire : le présent article rend obligatoire la fourniture, aux frais de l'acheteur, d'une lettre de change ou d'un effet de commerce en cas de délai de paiement supérieur à 45 jours.

I. LA SITUATION ACTUELLE

" L'excessive longueur des délais de paiement entre les entreprises est un mal de l'Europe du Sud " souligne le rapport sur l'évolution de la distribution de notre collègue Le Déaut : ces délais dépassent, en moyenne, 60 jours en France, pour les PME, alors qu'ils sont inférieurs à 30 jours en Allemagne et en Grande-Bretagne).

La distribution a longtemps été, dans notre pays, un secteur sous-capitalisé assurant la promotion sociale de petits entrepreneurs dont le métier, disaient-ils, était non pas tellement de vendre que d'acheter.

Le développement de leurs activités était facilité par le recours presque systématique au crédit-fournisseur qui demeure aujourd'hui encore plus répandu chez nous que chez certains de nos voisins.

Pendant longtemps, rien n'a été prévu dans la loi en ce qui concerne la détermination du moment de la réalisation du paiement. Le Code civil se contentant de rappeler l'obligation de l'acheteur de payer " dans le temps où doit se faire la délivrance " ou " au jour réglé par la vente " (le lieu du paiement étant défini de façon identique par les articles 1650 et 1651 du Code civil).

Le législateur est intervenu une première fois, en 1985, en ce qui concerne les achats de produits alimentaires périssables et de boissons alcooliques, en imposant des délais de paiement minima, plus courts que ceux que les grandes surfaces réussissaient à obtenir, afin de protéger ainsi de leur concurrence les petits commerçants indépendants.

Une deuxième intervention du législateur, en 1992, s'est attaquée au problème de la généralisation des retards de paiement entre entreprises. Elle a révélé une divergence de vues entre le Sénat, qui estimait que la loi ne devait intervenir que pour sanctionner les retards en laissant les partenaires libres de fixer contractuellement les dates de règlement, et l'Assemblée nationale, selon laquelle ces dates devaient être déterminées dans les conditions générales de vente (qui sont maîtrisées par les fournisseurs).

Trois articles de l'ordonnance du 1er décembre 1986 traitaient des délais de paiement :

- l'article 31 qui indique que la facture doit mentionner la date à laquelle le règlement doit intervenir et préciser les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date ultérieure ;

- l'article 33 qui prévoit, entre autres, des pénalités (d'un taux égal à au moins une fois et demie le taux d'intérêt légal) applicables lorsque les sommes dues sont versées après la date prévue ;

- enfin, l'article 35 précisant les délais de paiement minima relatifs aux denrées périssables et aux alcools, qui, sauf pour les vins, sont généralement respectés.

Ce problème a fait l'objet d'une directive européenne publiée le 29 juin.

Celle-ci réglemente toutes les transactions commerciales, qu'elles soient effectuées entre des entreprises privées ou publiques ou entre des entreprises et des pouvoirs publics.

D'inspiration plutôt libérale, celle-ci prévoit un délai de paiement normal de trente jours, sauf dispositions contractuelles contraires, et de 60 jours au maximum, pour certaines catégories de contrats, à définir par la législation nationale.

Les Etats membres doivent veiller à mettre en place des moyens " appropriés et efficaces " de réparer les abus manifestes commis à l'égard des créanciers, plus favorables -s'ils le souhaitent- à ces derniers que ceux que nécessite la mise en conformité avec la directive.

Sauf disposition contraire figurant dans le contrat, le taux d'intérêt légal pour retard de paiement doit être celui de la Banque centrale européenne (BCE) majoré d'un minimum de sept points.

Il n'est plus question, comme cela avait été évoqué un moment devant le Parlement européen, de lettre de change, garantie par un établissement de crédit et précisant la date de paiement, en cas de délai contractuel de plus de 60 jours.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article proposait d'insérer dans l'ordonnance de 1986 un nouvel article 34-1 qui anticipait la transposition en droit français de certaines de ces propositions du Parlement européen, alors que la directive n'avait pas encore été adoptée.

Il allait d'ailleurs encore plus loin en exigeant une lettre de change au bout non pas de 60 mais de 45 jours (alors que nos délais de paiement sont parmi les plus longs d'Europe, ce qui aurait rendu l'application de cette mesure d'autant plus difficile) et en prévoyant, surtout, l'application automatique de pénalités de retard si le délai de la lettre dépassait celui du contrat.

Comme en 1992, le Sénat souhaite que les partenaires commerciaux puissent disposer d'un maximum de liberté dans la négociation de leurs contrats, sous réserve, naturellement, de la sanction d'éventuels manquements aux obligations qui en résultent.

Il n'a pas paru raisonnable à votre commission d'anticiper une intégration - qui était loin d'être acquise - à la future directive de propositions du Parlement européen dont la mise en pratique risquait, en outre, de soulever de sérieux problèmes d'application.

L'expérience lui a donné raison ! Mais la directive, il est vrai, autorise les Etats-membres à aller plus loin dans la protection des créanciers que les normes qu'elle définit. Cependant, par son caractère automatique, l'exigence d'une lettre de change, en cas de dépassement d'un délai largement inférieur à ceux couramment pratiqués aujourd'hui, créerait une " paperasserie " considérable.

Elle ne contribuerait certainement pas dans l'immédiat - au contraire ! - à fluidifier les relations commerciales. Peut-être même irait-elle, dans un premier temps, à l'encontre de son objectif de raccourcissement des délais de paiement, les banques risquant de se trouver débordées par le flot des demandes d'émissions de lettres et d'effets émanant d'acheteurs qui préféreraient disposer d'un délai supérieur à 45 jours, avec l'accord de leurs fournisseurs (la modification des pratiques commerciales se heurte toujours à une lourde inertie).

En outre, l'escompte a un coût : les frais de mobilisation de milliers de lettres de change et d'effets de commerce risqueraient d'être répercutés dans les prix à la consommation et d'avoir un effet inflationniste.

Dans la pratique actuelle, il est relativement facile à une PME disposant d'une créance, qui figure dans ses livres de comptes, sur un grand distributeur, d'obtenir de son banquier l'octroi de la somme correspondante, dans des conditions plus souples.

Il n'en demeure pas moins nécessaire de sanctionner les retards de paiement.

Pour toutes ces raisons, votre commission vous propose la reprise d'un amendement du gouvernement, retiré au cours de la discussion du projet à l'Assemblée nationale, qui se contentait d'aggraver la sanction des retards de paiement, conformément à ce qui est devenu maintenant la norme européenne (c'est-à-dire le taux d'intérêt de la banque centrale majoré de sept points).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 29

Pratiques commerciales abusives : définition et sanctions par le juge

Commentaire : le présent article vise à préciser la rédaction de l'article 36 de l'ordonnance de 1986 en ce qui concerne la notion de pratiques abusives, la nullité de certaines clauses illicites et l'extension des prérogatives des pouvoirs publics devant les juridictions

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Cet article complète, surtout, et retouche aussi, légèrement, la rédaction de l'article 36 de l'ordonnance du 1er  décembre 1986 relatif aux pratiques abusives qui, sans porter nécessairement atteinte au jeu de la concurrence sur le marché (il s'agit des pratiques restrictives visées au titre IV) exposent leurs auteurs, par le préjudice causé à leurs partenaires, à la sanction du juge civil ou commercial.

De son côté, l'article 8-2 de l'ordonnance précitée prohibe, sous le contrôle du Conseil de la concurrence, les abus de dépendance économique qu'il définit sommairement 115(*) en tant que pratique anticoncurrentielle (titre III).

Mais cette interdiction s'étant révélée, dans la pratique, relativement inopérante116(* ) , le législateur a préféré utiliser l'arme de l'article 36 pour lutter contre les abus en cause.

Il l'a fait, une première fois, en 1996, en définissant de nouveaux cas passibles de sanctions.

Il utilise aujourd'hui une nouvelle fois ce procédé.

Ainsi, le 1° de cet article insère117( * ) dans le texte de l'article 36 précité de l'ordonnance de nouvelles dispositions à visée particulièrement large.

Le a) concerne non seulement la " fausse coopération commerciale " mais tout avantage ne correspondant pas à un service rendu, ou disproportionné par rapport à ce service, qu'un partenaire pourrait obtenir ou tenter d'obtenir.

La généralité du a) conduit à s'interroger sur l'opportunité du b) qui évoque d'autres cas -s'il en existe !- de conditions commerciales ou obligations " injustifiées " (c'est-à-dire sans contrepartie). Mais il y est cependant nommément fait référence à la notion " d'abus de dépendance " jusqu'alors absente du texte de l'article 36, mais mentionnée à l'article 8 et commentée, de ce fait, dans la doctrine et la jurisprudence.

Cette dernière avait, notamment, bien dissocié118(*) la notion d'abus de dépendance de celle de rupture brutale sans préavis dont le 2°précise qu'elle peut être sanctionnée même si elle n'est que partielle.

Le 3° de l'article proposé précise dans quelles conditions il faut désormais que soit respectée une durée minimale déterminée par des accords interprofessionnels ou, à défaut, par des arrêtés du ministre chargé de l'économie. Ces derniers peuvent, en outre, " encadrer (sic) les conditions de rupture des relations commerciales ". Les députés ont ajouté que la durée minimale de préavis devait être doublée, s'agissant de produits sous marque de distributeur.

Il est à espérer que ces dispositions incitent les partenaires à négocier et à parvenir à des accords pour éviter ce qui constituerait un véritable retour en force du dirigisme et de l'économie administrée !

Le 4° insère dans l'article 36 trois nouveaux alinéas tendant à préciser les dispositions illicites qui exposent les clauses ou contrats les contenant à l'annulation par les tribunaux.

Il s'agit d'avantages consentis rétroactivement (remises, ristournes ou accords de coopération commerciale) ou préalablement à leur contrepartie (accès au référencement préalable à la passation de tout commande).

Il faut souhaiter que la Commission des pratiques commerciales instituée par l'article 28 fasse reculer ce genre de pratiques dont l'impunité actuelle tient à la loi du silence qui les entoure.

C'est pourquoi le 5° du texte de cet article prévoit que le ministre chargé de l'économie puisse se substituer aux victimes, inhibées par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires, pour obtenir du juge civil ou commercial un certain nombre de dispositions.

Cependant, autant il est légitime que les tribunaux puissent lui accorder, en tant que garant de l'ordre public économique, la cessation des pratiques abusives, l'annulation des contrats ou des clauses illicites, la répétition de l'indu ou le prononcé d'une amende civile, autant la réparation des préjudices subis, sous forme de dommages et intérêts, implique une action des parties lésées elles-mêmes et exclut que l'on puisse " plaider par procureur " .

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Cet article est l'un des plus importants de la partie du projet consacrée aux pratiques commerciales. En matière de réparation des préjudices causés par les pratiques restrictives de concurrence, deux principales thèses sont en présence :

- la première soutient que l'ordonnance doit s'en tenir au minimum (énoncé de quelques grands principes) en ce qui concerne la réparation des préjudices causés par des pratiques anticoncurrentielles ou des abus de dépendance.

Il faut éviter les énumérations illustratives (par exemple en matière de coopération commerciale), nécessairement incomplètes, et faire confiance aux dispositions existantes du code civil sur lesquelles le juge peut se fonder.

- à l'opposé, la seconde prétend qu'il est inévitable et nécessaire qu'il y ait des répétitions entre le droit de la concurrence et le droit civil et des renvois du premier au second. Il est nécessaire, selon cette conception, d'éclairer le juge sur la volonté du Législateur en illustrant les principes posés par des exemples même incomplets.

Beaucoup d'experts constatent des redondances et une certaine dispersion des différentes dispositions spécifiques dans la rédaction actuelle de l'article 36 de l'ordonnance que les modifications proposées par l'article 29 ne feraient qu'aggraver.

Il nous a donc été suggéré de réécrire entièrement cet article 36. Votre commission vous propose, en conséquence, un amendement de synthèse :

1. Son objet est en partie rédactionnel et de clarification, il s'agit :

- de bien distinguer les pratiques discriminatoires des abus de dépendance et autres pratiques prohibées ;

- de regrouper tout ce qui concerne les abus de dépendance (y compris des illustrations) en y incluant la puissance de vente qui relevait jusqu'à présent exclusivement de l'abus de position.

2. Mais d'autres modifications importantes sont en même temps introduites :

- annulation des dispositions permettant au ministre ou au ministère public de demander, au nom des victimes, la réparation des préjudices subis ;

- prohibition de nouvelles formes d'abus liées aux modes électroniques de référencement ;

- mention faite, à l'intention du juge, de la particulière dépendance des fabricants de produits sous marque de distributeur au lieu du doublement systématique en leur faveur du délai de préavis de rupture qui risquerait, en fin de compte, de se retourner contre eux ;

- suppression de la possibilité, contraire à la liberté contractuelle, de fixer par arrêté la durée de délai minimum de préavis et les conditions de rupture des relations commerciales ;

- assimilation des " accords de gamme " (puissance de vente) à des abus de dépendance ;

- ajout, enfin, d'un alinéa relatif à la sanction des retards de paiement (lié à l'amendement présenté par votre commission à l'article 28 ter).

Cet amendement a été rédigé dans un esprit de stricte neutralité vis-à-vis des distributeurs et de leurs fournisseurs et dans l'idée que le législateur ne doit donner au juge ni trop ni trop peu d'indications.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 30

Etiquetage et présentation des produits

Commentaire : le présent article vise à permettre de mieux réglementer les mentions relatives aux modes de production des produits alimentaires et industriels.



Cet article vise à compléter l'actuel article L. 214-1 du code de la consommation qui prévoit notamment qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités de présentation, de promotion et d'étiquetage des produits, c'est à dire les modalités concernant les mentions d'étiquetage relatives à l'origine, à la composition et aux qualités substantielles des produits.

Aujourd'hui des mentions relatives au mode de production apparaissent sur les emballages et dans la présentation des produits mais ces mentions ne répondent généralement à aucun cahier des charges et ne permettent donc pas au consommateur d'apprécier la véracité de ces informations.

C'est pourquoi le présent article complète l'article L. 214-1 du code de la consommation pour indiquer qu'un décret en Conseil d'Etat peut réglementer les mentions portées sur l'emballage et utilisées pour la présentation des produits, relatives aux modes de production.

Cette réglementation concerne aussi les factures, les documents commerciaux ou les documents de production. Dès lors, l'utilisation, en matière de publicité, de mentions relatives au mode de production se trouve elle aussi encadrée.

En outre, l'expression " mode de production " peut concerner les produits agricoles et alimentaires, mais aussi toute marchandise industrielle.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel afin d'en rendre plus cohérente l'économie générale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 30 bis (nouveau)

Modes de production de l'agriculture raisonnée

Commentaire : le présent article vise à encadrer les modes de production de l'agriculture raisonnée.

L'Assemblée nationale a adopté, contre l'avis du gouvernement, un amendement présenté par nos collègues députés Jean-Yves Le Déaut, rapporteur pour avis au nom de la Commission de la Production, et François Patriat, insérant dans le code rural un article L. 640-3, aux termes duquel il revient à un décret de :

- définir les modes de production raisonnés en agriculture et de préciser les modalités de qualification des exploitations et de contrôles applicables ainsi que les conditions d'agrément des organismes chargés de la mise en oeuvre,

- déterminer les conditions d'utilisation du qualificatif " d'agriculture raisonnée " ou de toute autre dénomination équivalente.

Lors de l'examen de ce texte en séance publique à l'Assemblée nationale le 27 avril 2000, le rapporteur pour avis de la Commission de la Production, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut a souligné la nécessité de " canaliser les initiatives de la grande distribution qui peuvent créer des confusions dans l'esprit des consommateurs. "

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31

Conditions d'utilisation simultanée d'une marque commerciale et d'un signe d'identification de la qualité ou de l'origine

Commentaire : le présent article vise à encadrer l'utilisation simultanée d'une marque commerciale et d'un signe d'identification et prévoit les modalités de contrôle de ces dispositions.

L'article L. 640-2 du code rural, introduit par la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d'orientation agricole mentionne les signes d'identification bénéficiant à certains produits. Il s'agit :

- de l'appellation d'origine contrôlée ;

- du label ;

- de la certification de conformité ;

- de la certification du mode de production biologique ;

- de la dénomination " montagne ".

Or, il apparaît que la lisibilité de ces signes d'identification est de moins en moins nette, au profit de la mention de la marque commerciale. Le problème se pose d'autant plus à propos des marques de distributeurs dont le nom n'apparaît pas sur le produit.

Le présent article introduit dans le code de la consommation un article L. 112-3, qui précise qu'un décret en Conseil d'Etat peut venir encadrer les conditions de l'usage simultané d'une marque commerciale et d'un signe d'identification officiel. Toutefois, cette disposition ne concerne pas les vins, soumis à une disposition spécifique.

En outre, le présent article :

- introduit dans le code de la consommation un article L. 112-4 qui permet aux agents concernés, c'est-à-dire ceux de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ceux de la direction générale des impôts ou les fonctionnaires agréés et commissionnés par le ministère de l'agriculture de rechercher et de constater les infractions aux dispositions de l'article L. 112-3 dudit code ;

- prévoit que les dispositions de ce nouvel article L. 112-4 s'appliquent notamment aux articles L. 112-1 et L. 112-2 introduits par la loi d'orientation agricole précitée, le premier encadrant l'étiquetage des produits bénéficiant de l'appellation d'origine contrôlée fromagère, le second définissant le logo " appellation d'origine contrôlée " utilisé pour présenter les produits agricoles et alimentaires ;

- introduit un article L. 641-1-2 dans le code rural, qui reprend les dispositions de l'article L. 112-3 du code de la consommation.

Le présent article a été amendé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député François Patriat, de façon à exclure de ses dispositions, outre les vins, les boissons spiritueuses et les produits intermédiaires.



Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 bis (nouveau)

Étiquetage des produits vendus sous marque de distributeur

Commentaire : le présent article vise à introduire des éléments de transparence du marché des produits vendus sous marque de distributeur.

Le présent article est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur pour avis de la commission de la production et des échanges, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut.

Dans un souci de transparence du marché des produits vendus sous marque de distributeur, le présent article prévoit que l'étiquetage de ces produits doit mentionner le nom et l'adresse du fabricant, et faire apparaître le sigle de l'enseigne distributrice.

En outre, il définit les produits vendus sous marque de distributeur. Ces produits ont pour caractéristiques le fait que le cahier des charges de la production est élaboré par l'enseigne de distribution, et qu'il est modifiable sur sa seule décision.

Le groupe de distribution reste, en outre, seul propriétaire de la marque.

Ainsi, le producteur risque de se voir dépossédé de son savoir-faire, et de perdre toute présence sur le marché.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 ter ( nouveau )

Protection de certaines dénominations de chocolat

Commentaire : le présent article a pour objet de réserver certaines dénominations aux chocolats fabriqués à partir des seules graisses tirées de fèves de cacaoyers, sans adjonction de matière grasse végétale.

Le présent article est issu d'un amendement présenté par la commission de la production de l'Assemblée nationale, adopté avec l'avis favorable du gouvernement.

Il précise que les dénominations " chocolat pur beurre de cacao " et " chocolat traditionnel " et " toutes les autres dénominations équivalentes  " sont réservées aux chocolats fabriqués à partir des seules graisses tirées de fèves de cacaoyers, sans adjonction de matière grasse végétale.

Dans son rapport pour avis, notre collègue député Jean-Yves Le Déaut considère que cette disposition "  vise en fait à protéger le consommateur contre les abus d'appellation que la nouvelle réglementation européenne ne manquera pas de produire ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 quater (nouveau)

Conditions d'utilisation du qualificatif " fermier " pour les produits agricoles et alimentaires

Commentaire : le présent article a pour objet d'encadrer les conditions d'utilisation du qualificatif " fermier " pour les produits agricoles et alimentaires.

Le présent article est issu d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative de la commission de la production et contre l'avis du gouvernement.

Le rapporteur pour avis au nom de la commission de la production a fait valoir que " le ministre peut désormais imposer des signes de qualité dans le secteur de la volaille, dans le respect du droit communautaire et après avis du syndicat de producteurs et de l'interprofession concernée. Or l'imprécision de la situation actuelle a conduit certains opérateurs à accaparer des mentions valorisantes , sans retour pour les agriculteurs ".

Pour remédier à ces dysfonctionnements, il est proposé, " conformément aux réglementations communautaires en vigueur dans le secteur de la viande ", que la délivrance par l'autorité administrative de signes d'identification, notamment l'appellation d'origine contrôlée, le label, la certification du mode de production biologique ou la certification de conformité, conditionne l'utilisation d'expressions telles que "  fermier-élevé en plein air ", " fermier-élevé en liberté  ", la référence aux modes d'abattage ("  élevé à l'intérieur, système extensif  ", " sortant à l'extérieur "), ainsi que la référence à " l'âge d'abattage ".

Le qualificatif " fermier " peut par ailleurs être attribué dans d'autres conditions, fixées par décret.

S'agissant de l'utilisation de la référence au mode d'élevage, le présent article précise qu'un décret doit fixer les modalités d'agrément des abattoirs et de leur contrôle régulier.

Donnant son avis sur l'amendement devenu le présent article, Madame le secrétaire d'Etat aux petites et moyennes entreprises a déclaré : " cette disposition a déjà été prise par la directive européenne et (...) elle doit être transposée en droit français exactement dans les mêmes termes. Vous pouvez toujours anticiper cette transposition, mais ce serait hors sujet. Avis défavorable ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification

ARTICLE 31 quinquies (nouveau)

Modification des règles applicables aux sociétés coopératives de commerçants

Commentaire : le présent article a pour objet de créer les conditions de la mise en place par les sociétés anonymes coopératives de commerçants de véritables politiques commerciales.

Cet article est issu d'un amendement présenté en première lecture à l'Assemblée nationale par le rapporteur de la commission de la production. Un amendement identique avait été présenté par notre collègue député Jean-Paul Charié et les membres du groupe du Rassemblement pour la République.

Ces amendement reprenaient le texte de la proposition de loi n° 1709 déposée par notre collègue député Jean-Louis Dumont et les membres du groupe socialiste de l'Assemblée nationale.

La rédaction du présent article ne reprend cependant que partiellement le texte des amendements et de la proposition de loi, l'Assemblée nationale ayant également adopté des sous-amendements présentés par le gouvernement.

L'exposé des motifs de la proposition de loi de notre collègue député Jean-Louis Dumont précise l'objectif des dispositions du présent article : " Longtemps considérée comme le simple regroupement de commerçants détaillants souhaitant acheter dans de meilleurs conditions, la coopérative de commerçants se doit aujourd'hui d'avoir une stratégie qui lui soit propre. Confrontée aux sociétés du commerce intégré, elle se doit, sans pour autant renier sa spécificité qui fait sa force, de disposer des mêmes armes et des mêmes atouts tant financiers que commerciaux que ses concurrents ".

Dans cette optique, le présent article modifie l'article 1er de la loi n° 72-652 du 11 juillet 1972 relative aux sociétés coopératives de commerçants détaillants sur plusieurs points :

- elle élargit l'objet social des sociétés anonymes coopératives en prévoyant qu'elles exercent " directement ou indirectement " pour le compte de leurs associés diverses activités de promotion, de manière à asseoir juridiquement leur volonté de mettre en place une véritable politique commerciale ;

- elle étend le champ d'action des sociétés anonymes coopératives qui pourront non seulement, comme aujourd'hui, mettre à la disposition des associés des enseignes ou des marques dont elles ont la propriété ou la jouissance, mais également réaliser des campagnes publicitaires temporaires pouvant comporter un prix promotionnel unique et élaborer des méthodes et des modèles communs d'achat, d'assortiment et de présentation de produits, d'architecture et de présentation des commerces ;

- elle autorise les coopératives à prendre des participations, même majoritaires, dans des sociétés directement ou indirectement associées exploitant des fonds de commerce. Cette possibilité de filialisation leur permettra d'adapter leur structure au plus près des besoins de leur politique commerciale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 sexies (nouveau)

Définition du prix de revente à perte

Commentaire : le présent article tend à préciser la définition du prix de la revente à perte interdite par la loi.

La revente à perte consiste en la revente d'un produit en l'état, à un prix inférieur à son prix d'achat effectif.

Cette pratique commerciale, prohibée par la loi de finances rectificative pour 1963, en vue de protéger les petits commerces de détail traditionnels de la concurrence des grandes surfaces, avait déjà été redéfinie par l'article 11 de la loi " Galland " du 1er juillet 1996.

Le prix d'achat effectif devait être désormais le prix unitaire de chaque produit, figurant sur la facture d'achat, majoré des taxes et du prix du transport.

Cette précision tendait à empêcher de calculer, afin de l'abaisser, le seuil de revente à perte d'un ensemble de produits facturés globalement, en généralisant les remises les plus importantes obtenues sur certaines références seulement.

La loi précitée de 1996 visait en outre à invalider une jurisprudence qui autorisait la prise en compte, pour le calcul du prix d'achat effectif, non seulement des rabais ou remises à effet immédiat, mais encore des ristournes conditionnelles dont l'application était différée (en fonction par exemple des résultats des ventes) ou de celles consenties au titre d'accords de coopération commerciale (dont la rémunération doit être désormais facturée à part).

Considérant que l'interdiction, durcie par la loi " Galland ", de la revente à perte était contournée par certaines grandes surfaces au moyen de systèmes diversifiés de bons d'achat accordés à leurs clients (tickets " boomerang " et autres bons de réduction), notre collègue député Jean Paul Charié a proposé qu'il soit " précisé ", par la loi que " le prix de revente est celui affiché, diminué de tous les avantages financiers, sous quelques formes qu'ils soient, directs ou indirects, offerts au client, par le commerçant ou un de ses fournisseurs ".

Pourtant, l'interdiction de la revente à perte est considérée comme l'une des dispositions de la loi " Galland " qui a été le mieux appliquée, peut-être du fait de la pénalisation des infractions dont elle fait l'objet.

Par sa généralité, la définition proposée par notre collègue pourrait certes donner au juge une latitude encore plus grande pour sanctionner les violations de ce principe. Mais elle pourrait en même temps, par son manque de précision, l'embarrasser et donner lieu à une multiplication des contentieux.

Comment appréhender " tous les avantages financiers, sous quelques formes qu'ils soient, directs ou indirects, susceptibles d'être offerts aux clients " ? L'imagination n'est-elle pas de toute façon, à cet égard et en ce domaine, sans limite ?

Votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à la suppression de cet article dont elle juge les dispositions impraticables.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

TITRE II :

LUTTE CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES
CHAPITRE PREMIER :

PROCÉDURE DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

INTITULÉ DE LA DIVISION ADDITIONNELLE AVANT L'ARTICLE 32

Commentaire : la présente division additionnelle recueille les différents articles du présent projet de loi concernant la procédure devant le Conseil de la concurrence.

Il paraît opportun, dans un souci de clarification rédactionnelle, de compléter l'intitulé du chapitre premier qui, en l'état du texte transmis par l'Assemblée nationale ne concerne que " la procédure devant le Conseil de la concurrence " par les mots " et mode de désignation de ses membres " .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cette division additionnelle ainsi modifiée.

ARTICLE ADDITIONNEL AVANT L'ARTICLE 32

Désignation des membres du Conseil de la Concurrence

Commentaire : le présent article additionnel tend à modifier le mode de désignation des membres du Conseil de la concurrence afin de donner de cette instance l'image d'une autorité véritablement indépendante.

Plus de vingt articles du présent projet de loi traitent du Conseil de la concurrence. La plupart modifient des articles de l'ordonnance du 1 er décembre 1986 relatifs à sa procédure interne (chapitre Ier du titre II) ou à ses attributions (avis et décisions, lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, contrôle des concentrations...).

Un seul évoque ses moyens, l'article 43, pour souligner qu'ils dépendent, essentiellement, en ce qui concerne les enquêtes, du ministère de l'économie.

Aucun ne renforce son indépendance, alors que son rôle demeure tout aussi voire plus important qu'auparavant avec, notamment, le contrôle, prévu par l'article 40 bis, des effets sur la concurrence d'actes ou de contrats administratifs.

Or :

- sa charge de travail va ainsi, et pour d'autres raisons aussi, tendre à s'alourdir ;

- ses moyens, si rien ne change, demeureront insuffisants pour y faire face dans des conditions satisfaisantes ;

- sa réputation internationale continuera de souffrir de ce handicap ainsi que de son manque d'indépendance.

Doit-on parler, dans ces conditions, de régulation ou de réglementation et s'agit-il bien de " nouvelles " régulations économiques ?

Ces questions sont fondamentales.

I. UNE CHARGE DE TRAVAIL QUI DEVRAIT S'ACCROÎTRE

A. EN VERTU DES DISPOSITIONS DU PRÉSENT PROJET DE LOI

Le rôle du Conseil en matière de pratiques restrictives (titre IV de l'ordonnance), qui sont plutôt du ressort des tribunaux judiciaires, tend à augmenter avec la nouvelle possibilité de saisine par la commission des pratiques commerciales instituée par l'article 28. En outre, la possibilité prévue par l'article 40, de classer sans suite des affaires ne portant pas une atteinte substantielle à la concurrence sur le marché, a été supprimée par les députés.

S'agissant du contrôle des concentrations, le caractère obligatoire des notifications (article 50), dont le Conseil est systématiquement informé, et la complexité des procédures instaurées en la matière (articles 51 à 54), ne faciliteront pas la tâche de celui-ci. Un nouveau cas de saisine, en particulier est introduit par le IV du nouvel article 42-3 de l'ordonnance, lorsque les parties n'ont pas exécuté, dans les délais fixés, une injonction, une prescription ou un engagement demandés par le ministre. Concernant, enfin, les pratiques anti-concurrentielles, l'article 40 bis introduit par l'Assemblée nationale, confie au Conseil la très lourde tâche de contrôler la conformité à l'ordonnance des actes ou contrats administratifs.

Votre commission souhaite, d'autre part, que le Conseil puisse s'autosaisir de questions de principe et de problèmes de concentration, mais elle demande en même temps, cohérente avec elle-même, un renforcement de l'indépendance et des moyens de cette autorité.

B. AVEC LA DÉCENTRALISATION DU CONTRÔLE COMMUNAUTAIRE

Le livre blanc E-1277 relatif à la modernisation des règles de concurrence, propose de supprimer l'obligation de notifier à la Commission européennes les ententes restrictives et de transférer le contrôle de la conformité des ententes au droit communautaire, aux autorités de concurrence et aux juridictions nationales.

Ces dernières pourraient même accorder, de façon autonome, les exemptions d'interdiction des ententes et pratiques concertées prévues par le paragraphe 3 de l'article 81 du traité. Or la Commission était jusqu'alors seule compétente dans ce domaine.

Il devrait en résulter une surcharge de travail pour le Conseil de la concurrence, chargé en collaboration avec ses homologues étrangers, d'appliquer directement le droit communautaire de la concurrence. La Commission, qui conserverait le monopole de l'élaboration des textes applicables en la matière, devrait être obligatoirement informée des affaires correspondantes et pourrait demander, aux autorités nationales compétentes, dans le cadre d'un contrôle a posteriori, de se livrer à des enquêtes dans chaque Etat.

Elle conserverait la possibilité de dessaisir les autorités nationales de concurrence, ce qui, naturellement, serait pour elles humiliant. Il importe d'autant plus, pour éviter une telle vexation, de donner au Conseil de la concurrence les moyens de remplir dignement ses fonctions.

II. DES MOYENS INSUFFISANTS

Composé de 17 membres dont la compétence est unanimement reconnue, le Conseil n'est assisté que d'environ 25 rapporteurs permanents et ses services sont encore très réduits.

L'article 50 de l'ordonnance de 1986 prévoit que le Président peut demander au ministre de l'économie de faire procéder sans délai, par des enquêteurs de la DGCCRF, à toute enquête jugée utile par un rapporteur. L'Assemblée nationale a ajouté à cette possibilité, celle d'une mise à disposition du rapporteur général des mêmes agents, pour une durée déterminée " pour effectuer certaines enquêtes, conformément aux orientations définies par les rapporteurs  ".

Les moyens d'investigation du Conseil dépendent donc du " bon vouloir " du ministre. Les personnes qui réalisent pour son compte des enquêtes appartiennent non pas à des services qui lui sont propres, mais à une administration placée sous l'autorité du pouvoir exécutif.

Sur un seul point, le projet apporte une amélioration à la situation actuelle en autorisant à l'article 36, le rapporteur général à faire appel à des experts.

C'est également du ministre chargé de l'économie qu'est tributaire le Conseil pour ses ressources financières. En effet, l'article 4 de l'ordonnance de 1986 précise que les crédits de fonctionnement de l'autorité sont inscrits au budget dudit département ministériel. Le Conseil s'acquitte pour le mieux de sa lourde tâche, dans ces conditions difficiles, mais le résultat n'apparaît néanmoins pas toujours satisfaisant quels que soient le sérieux et la qualité de ses travaux.

Les 130 à 150 saisies annuelles qui lui sont soumises représentent, en effet, un volume d'affaires supérieur à ce qu'il peut traiter. La meilleure preuve en est que le stock de dossiers en cours dépasse le nombre de 400 soit plus de deux années d'activités. Sa réputation internationale en souffre inévitablement.

Par comparaison, mais il est vrai que la France est dotée d'autres autorités sectorielles de régulation, le " Bunderkartellamt " allemand dispose d'un effectif de 250 personnes dont une moitié de juristes ou d'économistes, alors qu'existe, à ses côtés, un organisme consultatif chargé de l'analyse des marchés, la " Monopolkommission ". Le personnel de " l'Office of fair trading " britannique comprend, pour sa part, plus de 400 agents.

III. UNE IMAGE PEU FLATTEUSE

Des numéros récents de la " Global Competition Review  ", qui établissent des comparaisons internationales en matière de régulation de la concurrence, ne donnent pas une image très positive de l'autorité française en termes d'indépendance et d'efficacité.

Il s'agit bien d'une image et pas forcément de la réalité, ni du résultat d'un jugement équitable.

Il a été procédé, en effet, par envoi, à travers le monde, d'un questionnaire à des milliers d'avocats, d'hommes d'affaires et de consultants, la crédibilité des réponses étant testée auprès de certains membres des instances en cause. Quelle connaissance du Conseil avaient exactement les personnes interrogées ? A qui les réponses ont-elles été soumises ?

Toujours est-il que le classement par la revue de l'autorité française apparaît médiocre119(*). La France figure, certes, devant le Japon, à égalité avec la Grèce, mais loin derrière le Bundeskartellamt allemand 120(*), la Commission européenne ou la " Competition commission " britannique121(*).

A. EN TERMES D'INDÉPENDANCE

Le principal reproche adressé par la revue à l'autorité française, est son manque d'indépendance dès lors que des intérêts de l'Etat sont en jeu ou que des considérations politiques interviennent.

Au moins l'implication du gouvernement dans le contrôle des fusions est-elle explicite, notent les rédacteurs de l'étude comparative, ce qui garantit en la matière un minimum de transparence susceptible de faire défaut par ailleurs.

Cette observation n'est pas très éloignée du constat fait par M. François Souty122(*) pour lequel " la politique de la concurrence française considère le contrôle des concentrations davantage comme un instrument de politique industrielle que comme un instrument destiné à préserver la structure concurrentielle du marché ".

En revanche, il est rendu hommage à la compétence et au savoir-faire des membres du Conseil dans ce domaine (que les autorités compétentes maîtrisent mieux, en général que celui des pratiques anticoncurrentielles) ainsi qu'à sa disponibilité pour prodiguer des conseils et recueillir les plaintes de tiers.

Le problème de l'indépendance de l'autorité de régulation, comme le souligne la revue, sera le principal enjeu de la prochaine réforme du droit britannique de la concurrence. Tous les acteurs concernés, y compris le gouvernement, sont d'accord pour reconnaître que l'autonomie, pourtant déjà réelle, de la " Competition commission " doit être encore renforcée.

La référence, à cet égard, paraît être le " Bundeskartellamt (BKartA) ".

Les rôles des autorités de contrôle des concentrations allemandes sont, en effet, bien identifiés :

- le " Bundeskartellamt ", dans la sphère juridictionnelle, reçoit les notifications et décide des interdictions ou des autorisations ;

- le ministre de l'économie, dans la sphère exécutive, dispose d'un droit de veto à l'égard de la décision du " BkartA " au nom de considérations de politique économique autres que concurrentielles ;

- la " Monopolkommission ", dans une sphère consultative, éclaire, par ses analyses du marché, les décisions à prendre et peut publier des avis en cas de refus du ministre d'autoriser une opération.

B. EN TERMES D'EFFICACITÉ

Dans un autre de ses numéros123(*) , la Global Competition Review publie des tableaux comparatifs concernant les procédures de contrôle des concentrations dans le monde.

Là encore, les comparaisons établies notamment en matière de délai qui peuvent être établies ne sont pas à l'avantage de notre institution nationale.

Les autorisations, dans la plupart des pays, sont accordées en deux étapes (instruction préalable, émission éventuelle d'un avis par une autorité). Le délai total d'octroi d'une autorisation est, selon la revue, de cinq mois pour la Commission européenne, quatre mois en Allemagne, huit mois en France (à compter de la notification qui était jusqu'ici facultative).

Encore s'agit-il probablement de délais théoriques puisque, selon les indications données à votre rapporteur , plus de 400 dossiers sont en instance (soit un stock correspondant à plus de deux années de flux !)

IV. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

En réalité, le statut du Conseil, qui date de 1986, paraît quelque peu archaïque et " sous-dimensionné " par rapport à l'évolution des autorités indépendantes, en France et à l'étranger, et aussi eu égard à l'importance des fonctions considérées.

Le mode de désignation des membres d'autorités sectorielles comme la COB ou le CSA laisse présager une plus grande indépendance de ces institutions. Il ne saurait pour autant être question de remettre en cause celle des membres actuels du Conseil de la concurrence.

Mais l'image et les présomptions comptent autant que la réalité, s'agissant d'attirer des investissements étrangers en France, de servir la compétitivité de nos entreprises ou d'éviter le dessaisissement éventuel de notre autorité par la Commission de Bruxelles.

C'est pourquoi votre commission vous propose de changer le mode de d&e