Table des matières





N° 5

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2000-2001

Annexe au procès-verbal de la séance du 4 octobre 2000

RAPPORT

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, relatif aux nouvelles régulations économiques,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Alain Lambert, président ; Jacques Oudin, Claude Belot, Mme Marie-Claude Beaudeau, MM. Roland du Luart, Bernard Angels, André Vallet, vice-présidents  ; Jacques-Richard Delong, Marc Massion, Michel Sergent, François Trucy, secrétaires ; Philippe Marini, rapporteur général ; Philippe Adnot, Denis Badré, René Ballayer, Jacques Baudot, Mme Maryse Bergé-Lavigne, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Marcel Charmant, Jacques Chaumont, Jean Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Thierry Foucaud, Yann Gaillard, Hubert Haenel, Claude Haut, Alain Joyandet, Jean-Philippe Lachenaud, Paul Loridant, Michel Mercier, Gérard Miquel, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, Jacques Pelletier, Louis-Ferdinand de Rocca Serra, Henri Torre, René Trégouët.

Voir les numéros :

Assemblée nationale  (11ème législ.) : 2250, 2309, 2319, 2327 et T.A. 501 .

Sénat : 321, 343 (1999-2000), 4 (2000-2001).

Politique économique.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Délibéré en Conseil des ministres le mercredi 15 mars 2000, le projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques sur lequel le gouvernement a déclaré l'urgence, a été adopté par l'Assemblée nationale le mardi 2 mai 2000 au terme d'un examen en séance publique qui aura vu, aux 74 articles initiaux, se greffer 48 articles supplémentaires. Et cela, au détriment tant de la qualité juridique que de la cohérence d'ensemble de ce texte.

Votre commission des finances avait donc dû à l'origine se prononcer en l'espace de quinze jours seulement sur 122 articles d'un projet auquel le gouvernement et notamment en son sein, le nouveau ministre de l'économie, M. Laurent Fabius, continue de feindre vouloir trouver une unité de conception et de pensée.

En effet, prévu initialement en commission le mercredi 17 mai 2000, son examen a dû être reporté à une date ultérieure alors non précisée après que, à l'initiative du gouvernement, la conférence des présidents qui s'était réunie la veille au soir en ait décidé ainsi.

Lors de son allocution de fin de session 1999-2000, le Président Christian Poncelet avait ainsi fort justement dénoncé un tel "   processus de banalisation de l'urgence qui s'est enrichi, si j'ose dire, d'un élément nouveau, les déclarations d'urgence à l'aveugle, sans aucune certitude ni visibilité sur le calendrier d'adoption définitive des textes ". Puisse la dénonciation vigoureuse de telles dérives avoir enfin un caractère curatif !

Au travers de cette dégradation, malheureusement récurrente, des conditions d'examen d'un texte, qu'il soit en effet permis à votre rapporteur de relever, pour la déplorer, la méthode consistant donc à déposer un projet de loi six mois après son annonce publique par le Premier ministre, le tout pour contraindre dans un premier temps les deux chambres du Parlement à se prononcer en première lecture sur celui-ci dans un délai de moins de deux mois, avant d'en décaler " au dernier moment " l'examen par le Sénat de près de cinq mois !

En réalité en ce domaine, le fond rejoint la forme : la précipitation avec laquelle ce projet a été discuté à l'Assemblée nationale tout autant que les atermoiements gouvernementaux quant à sa date d'inscription à l'ordre du jour du Sénat ne sont certainement pas fortuits.

Annoncé solennellement par le Premier ministre il y a déjà près d'une année après des déclarations télévisuelles diversement appréciées au sein de la majorité gouvernementale, ce texte, à défaut d'être porteur d'un projet de société, n'est qu'un texte de circonstance, au contenu épars et décevant, qui s'apparente à un " DDOEJCF "1(* ). S'y côtoient principalement en effet, dans un curieux inventaire, des mesures d'aménagement ponctuel du droit boursier, du droit de la concurrence ou du droit des sociétés, qu'elles soient privées ou publiques, cotées ou non cotées, auxquelles a été ajouté à la hâte, après la transmission du reste du texte au Conseil d'Etat, un volet destiné à lutter contre le blanchiment des capitaux.

Au-delà, c'est l'absence de projet global et de vision d'ensemble 2(*) qui sous couvert de " nouvelle régulation " entend souvent procéder à quelques rénovations de façade mais également à une " re-réglementation " larvée. Par delà, c'est le rôle et, partant, la place respective du pouvoir politique et des autorités administratives indépendantes sur lesquels il serait nécessaire de se pencher afin de lui conférer plus de cohérence, de stabilité et donc de lisibilité.

En effet, la régulation économique doit se définir comme la présence de mécanismes de stabilisation destinés à assurer le bon fonctionnement d'un système donné, qu'il soit local, national ou mondial. Le but de la régulation est bien d'assurer le fonctionnement le plus harmonieux possible d'une économie de marché dont on sait, depuis Adam Smith et l'échec des théories concurrentes, et dont on sent, avec la libéralisation croissante des économies et les progrès économiques induits, qu'elle conduit aux solutions les plus profitables pour la société et le plus grand nombre des ses membres, mais dont on perçoit également qu'en l'absence de régulateur, elle peut tomber dans des excès contraires à ses fins3(*).

Or une telle préoccupation ne semble cependant être présente au sein de ce texte que de façon diffuse et diluée. Certes la régulation se justifie par la nécessité de remédier aux dysfonctionnements des marchés tels qu'ils se présentent aujourd'hui. Elle est ainsi préférable au choix du laisser-faire intégral, générateur de nombreux effets pervers, mais aussi et surtout à celui de la contrainte étatique globale qui ne peut qu'étouffer les initiatives individuelles et, ainsi, nuire au bien de tous4(*).

A l'évidence, cette régulation doit s'appuyer sur des principes. Ceux auxquels se réfère votre commission se nomment liberté, propriété et responsabilité. Notre économie doit en effet s'inscrire dans un cadre où l'Etat joue un rôle central mais limité par le respect intangible du droit et des libertés individuelles.

La régulation doit également s'inscrire dans une époque, la nôtre. Elle doit accompagner, anticiper, encadrer l'avenir de la France d'aujourd'hui, dans le monde ouvert d'aujourd'hui. Elle doit aider nos entreprises à affronter l'enjeu majeur du nouveau siècle, qui sera marqué par l'aboutissement du processus de mondialisation.

Les réponses à ces préoccupations, fondamentales pour l'avenir de l'économie mais aussi pour le partage optimal des fruits de la croissance, ne peuvent bien sûr venir d'une enceinte unique et chaque catégorie d'acteurs -Etat, entreprises et citoyens- doit contribuer à l'élaboration des bonnes solutions.

Malheureusement, de telles réponses ne se retrouvent pas dans le présent projet de loi. Celui-ci se présente de manière ambiguë, puisque, sous l'intitulé des " régulations ", il faudrait faire prévaloir de nombreuses réglementations purement franco-françaises.

La vraie régulation économique est en réalité celle qui respecte les piliers de l'économie de marché dans laquelle nous vivons - liberté d'action, respect de la propriété d'autrui, confiance dans l'esprit de responsabilité - et qui assure la compétitivité de notre pays et par là-même la défense de ses intérêts et de ses emplois.

Cette défense est, à la vérité, une anticipation. Elle n'est pas une contrainte mais un facteur de confiance. Elle n'est pas la somme des réglementations hétéroclites que comporte ce texte, mais un cadre harmonieux, réaliste, adapté à son temps.

En examinant au fond ce texte, malgré les atermoiements et changements de calendrier imposés par le gouvernement, et en étroite liaison avec les trois autres commissions saisies pour avis, respectivement les commissions des Lois, des Affaires économiques et des Affaires sociales, votre commission des Finances a souhaité oeuvrer en ce sens.

PRÉSENTATION DES ARTICLES
PREMIÈRE PARTIE : RÉGULATION FINANCIÈRE

La première partie du présent projet de loi comprend quatre titres consacrés successivement au déroulement des offres publiques d'achat ou d'échange (titre premier), aux pouvoirs des autorités de régulation (titre II), à la composition et au fonctionnement des autorités de régulation (titre III) ainsi qu'à l'amélioration de la lutte contre le blanchiment d'argent provenant d'activités criminelles organisées (titre IV).

Il convient de relever que si les trois premiers titres de cette première partie figuraient effectivement dans l'avant-projet de loi qui a été transmis par le gouvernement au Conseil d'Etat, le dernier titre, celui concernant la lutte contre le blanchiment, a été introduit après cet examen. Cela ne manque pas de nuire à la qualité et à la précision juridiques de ces dispositions. De ce fait, si votre rapporteur ne peut qu'être favorable dans leur principe à ces dernières dispositions, il doit néanmoins regretter les lacunes juridiques et les nombreuses imprécisions contenues dans les quinze articles qui y sont désormais consacrés. Elles contribueront inévitablement à affaiblir la portée du dispositif préconisé par le gouvernement.

Pour une part le titre premier de ce projet de loi est issu des réflexions sur le déroulement des offres publiques qui se sont passées au cours de l'été 1999, et certains des aménagements proposés par le gouvernement apparaissent à ce titre aller dans la bonne direction.

Il s'agit ainsi de renforcer la transparence des opérations financières. Pour cela, il est désormais fait obligation de transmettre au Conseil des marchés financiers (CMF) qui les publie, toutes les clauses des pactes comportant des conditions préférentielles d'achat ou de vente (article premier). A défaut, ces clauses seront privées d'effet et cela afin d'assurer l'information et la transparence pour tous les acteurs. Votre commission vous propose d'en prévoir la transmission immédiate au CMF. L'ensemble des transactions sur un titre faisant l'objet d'une offre publique devra être réalisé sur un marché réglementé ou sur un marché reconnu (article 2) afin que les investisseurs bénéficient des mêmes conditions et des mêmes prix, sous peine de privation des droits de vote pendant deux ans. Les dispositions de l'article 3 prévoient que la Commission des opérations de bourse (COB) pourra publier elle-même un rectificatif à une publicité aux frais de la société. Il est également prévu que le CMF pourra fixer, lorsque trois mois se sont écoulés depuis le dépôt d'une offre publique, une date de clôture définitive de toutes les offres portant sur la société cible (article 5).

Une des dispositions proposées consiste à associer les salariés au déroulement des offres publiques (article 4). Il y aurait désormais obligation pour le dirigeant d'une société ayant déposé une offre publique d'expliquer son projet industriel et social au comité d'entreprise de la société cible si celui-ci le souhaite, sous peine d'une privation des droits de vote. Une telle mesure qui traduit " l'irruption " du droit social dans le droit boursier semble ne pas obéir qu'à des seules considérations juridiques et a été, à ce titre, présentée comme l'une des " mesures phares " voire emblématiques du présent projet. Compte tenu de l'imprécision au plan juridique des dispositions proposées par le gouvernement (et des risques de débordement jurisprudentiels, notamment de cumul des sanctions), votre commission vous propose de l'encadrer plus rigoureusement .

Le titre II vise à accroître la transparence des régulateurs financiers. L'article 6 A fait du ministre chargé de l'économie le président du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier. Votre commission vous propose de revenir sur ce contresens. S'agissant de l'article 6 qui permet au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) de subordonner les agréments et les autorisations qu'il délivre à des conditions particulières et à des engagements des demandeurs, votre commission vous propose de compléter le dispositif proposé pour remédier aux " oublis " du gouvernement et de supprimer des dispositions ajoutées à l'Assemblée nationale pour lesquelles le CECEI n'a ni compétence ni légitimité. Après l'article 6, votre commission a introduit un article additionnel mettant en conformité la loi de modernisation des activités financières de 1996 avec la directive sur les services d'investissement de 1993. L'article 7 dispose que l'initiateur d'une offre publique portant sur un établissement de crédit devra en avertir le gouverneur de la Banque de France, et cela deux jours avant le dépôt de l'offre. Il s'agit de l'une des suites des épisodes boursiers de l'été 1999. L'Assemblée nationale avait fait passer le délai à huit jours et prévu l'information du ministre chargé de l'économie : votre commission, certes dubitative sur l'utilité de l'article initial mais convaincue des risques - notamment en matière de confidentialité - engendrés par les modifications apportées par l'Assemblée nationale, vous propose de revenir au texte du gouvernement.

Les dispositions suivantes sont relatives aux entreprises d'assurance qu'il s'agisse de l'agrément des sociétés d'assurance (article 9), des règles concernant la qualification des dirigeants d'entreprises (article 10), de l'information du ministre en cas d'offre portant sur une entreprise d'assurance (article 11). Après l'article 10, votre commission a introduit un article additionnel prévoyant la présence au conseil national des assurance du président du conseil de surveilance du fonds de garantie-vie. Au nombre des dispositions communes figurant au sein du chapitre suivant, l'article 12 permet au président du CMF, par analogie avec les pouvoirs du président de la COB, de saisir le président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris statuant dans la forme des référés : la commission des finances du Sénat a proposé de supprimer cette possibilité. Par ailleurs, l'article 13 prévoit que le gouverneur de la Banque de France en sa qualité de président du CECEI ou de la commission bancaire, le président de la Commission de contrôle des assurances (CCA) ou le président du CMF pourront être entendus par les commissions des finances des deux assemblées. Quelle que soit la bonne intention reflétée par une telle disposition, elle apparaît superfétatoire au vu des pouvoirs très larges et généraux d'investigation et d'audition détenus par les commissions des finances. Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de cet article déjà préconisée par l'Assemblée nationale.

Les articles 13 bis et 13 ter font évoluer les règles d'opposabilité du secret professionnel aux rapporteurs des commissions d'enquête : sur ces deux articles, votre commission a décidé de réserver sa position. L'article 13 quater introduit par l'Assemblée nationale vise à lever l'interdiction pour les association dites de " micro-crédit " de réaliser des opérations de crédit.

Les dispositions du titre III ont trait à la composition et au fonctionnement des autorités de régulation. L'article 14 a trait aux règles de composition du CECEI. Par ailleurs, les règles de délégation et de consultation écrite au sein de la COB sont précisées (articles 17 et 18) tandis que, parallèlement, le CECEI sera doté d'un règlement intérieur publié au Journal officiel alors que ses règles de fonctionnement résultent actuellement essentiellement de la pratique (article 16).

Après l'article 17, votre commission a introduit trois articles additionnels visant à fusionner la COB et le CMF pour donner naissance à l'Autorité de régulation des marchés financiers, composée majoritairement de professionnels et qui reprendrait les compétences actuelles de deux organismes auxquels elle se substitue. Votre commission estime en effet que l'annonce par le ministre de cette réforme en juillet 2000 doit trouver sa concrétisation, conformément à ses propres engagements, dans le présent projet de loi. Le report de cette réforme ne semble pas souhaitable pour la crédibilité de la France et la compétitivité de la place de Paris.

La durée de l'interdiction bancaire est réduite à 5 ans par l'article 16 bis : afin de protéger les commerçants qui sont les principales victimes des impayés , votre commission souhaite toutefois qu'elle soit maintenue à 10 ans. L'article 18 bis procède à la réforme des structures nationales du groupe des Banques populaires : votre commission soutient cette initiative.

Après l'article 18 bis, votre commission vous propose diverses améliorations du droit existant :

- transposer une directive communautaire en souffrance depuis plus d'un an, dite " finalité des règlements " ;

- permettre la résiliation et la compensation généralisée des créances par unification de trois régimes existant selon le mécanisme dit du " global netting " ;

- lever les obstacles juridiques à la création d'une entité cotée en bourse par le Crédit agricole et à l'avenir par d'autres groupes bancaires coopératifs ou mutualistes ;

- permettre aux salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes de bénéficier d'émissions d'options d'achat ou de souscription d'actions.

Le titre IV a pour objet de renforcer le dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux. Introduites tardivement dans le présent projet, de telles mesures ne peuvent bien évidemment qu'être approuvées dans leur principe. Votre commission des finances dans un récent rapport a ainsi rappelé l'impérieuse nécessité de combattre la délinquance financière et de réduire pour cela notamment les " trous noirs " que sont " les zones off shore ".

Les conclusions du groupe de travail de la commission des finances sur la régulation financière et monétaire internationale5(*) pour un nouvel ordre financier mondial :

responsabilité, éthique, efficacité

Maîtriser la mondialisation financière, faire en sorte que ses bienfaits excèdent ses inconvénients, la mettre au service des hommes et femmes de la planète : tel est l'enjeu de la régulation financière internationale.

Prévenir les crises, mais aussi les gérer et en sortir au mieux : tel est le but de toute action en ce domaine. Très complexe par ses attendus techniques, ce débat est politique au premier chef, c'est pourquoi la commission des Finances du Sénat a souhaité y contribuer.

Le groupe de travail qu'elle a mandaté a retenu cinq grands axes de réforme du système financier international pour mettre fin aux incohérences et aux insuffisances des dispositifs actuels :

- réformer les organisations internationales, renforcer leur légitimité, mieux les coordonner, favoriser les organisations régionales plutôt que de gigantesques institutions planétaires, lutter contre la pauvreté et la corruption qui s'étendent dans le monde ;

- conduire les acteurs financiers privés à mieux maîtriser les risques qu'ils prennent et font prendre à l'ensemble du monde ;

- moderniser le contrôle prudentiel externe des institutions financières, en assurant une meilleure coordination des organes nationaux et internationaux de contrôle et faire du FMI un " superviseur des superviseurs ";

- combattre la délinquance financière, réduire les " trous noirs " que sont les " zones off shore ", en plaçant ces objectifs au coeur des engagements de la communauté internationale et des dispositifs de régulation ;

- réduire le risque d'irresponsabilité des acteurs publics et privés, grâce à l'action de prêteurs en dernier ressort, dont les interventions seraient coûteuses et dissuasives.

L'examen approfondi de ces dispositions par votre rapporteur le conduit néanmoins à être circonspect quant à la portée et, partant quant à l'efficacité réelle d'un dispositif qui ne peut être, en effet, conçu de façon unilatérale. Qu'il s'agisse d'étendre le système de prévention du blanchiment des capitaux à de nouvelles professions ou de renforcer les obligations de déclaration de certaines sommes tout en développant la possibilité pour TRACFIN de recevoir des pouvoirs publics toutes informations utiles à l'accomplissement de sa mission, de telles dispositions ne produiront en effet pleinement leur effet que si elles s'exercent véritablement dans un cadre multilatéral.

L'article 19 propose d'étendre la liste des professions soumises aux dispositions de la loi " anti-blanchiment " notamment aux représentants légaux et aux directeurs responsable des casinos.

L'efficacité du dispositif de déclaration de soupçon est renforçée (article 20) et il est instauré une communication systématique des opérations pour lesquelles l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire n'est pas clairement établie. Par ailleurs, le pouvoir réglementaire pourra étendre l'obligation  de déclaration systématique aux opérations réalisées par des organismes financiers situés dans l'ensemble des Etats ou territoires figurant sur la liste des " juridictions non coopératives " élaborée par le Groupe d'action financière internationale des capitaux (GAFI). Votre commission vous proposera de redéfinir le champ d'application des déclarations automatiques. Elle vous proposera également d'exclure la référence au GAFI, qui n'est pas juridiquement acceptable, et de faire édicter de manière souveraine par le gouvernement la liste des Etats ou territoires non coopératifs, même si cette dernière doit s'inspirer de celle issue des négociations entre les membres du GAFI.

L'article 20 bis vise à créer un comité de liaison réunissant les autorités de contrôle, les services de l'Etat impliqués dans la lutte contre le blanchiment et les professionnels soumis à l'obligation de déclaration de soupçon et les dispositions de l'article 21 autorisent le gouvernement, pour des raisons d'ordre public, à soumettre à des conditions spécifiques, à restreindre ou à interdire tout ou partie des opérations réalisées par des organismes financiers établis en France avec des personnes situées dans des Etats ou territoires non coopératifs, afin d'assurer l'application des recommandations émises par le GAFI. Par cohérence avec la position précisée ci-dessus, votre commission vous proposera de supprimer la référence à cette instance internationale qui n'a pas de personnalité juridique.

L'article 21 bis prévoit le dépôt d'un rapport au Parlement sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations réalisées avec des personnes établies dans un Etat ou territoire non coopératif et l'article 21 ter étend l'obligation pour les banques de communiquer les pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une information transmise par les officiers de police judiciaire, les autorités de contrôle, les administrations de l'Etat, les établissements publics et les collectivités publiques.

L'article 22 autorise les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics à transmettre des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission de TRACFIN tandis que l'article 22 bis vise à inciter le Procureur de la République à transmettre aux agents de TRACFIN les décisions définitives prononcées dans les affaires ayant fait l'objet d'une déclaration de soupçon. De même, à l'article 22 ter, les agents de TRACFIN sont autorisés à indiquer aux organismes financiers ou aux personnes soumises aux obligations de déclaration qui en font la demande, si la déclaration de soupçon qu'ils ont effectuée a donné lieu à une saisine du juge.

Il est par ailleurs réaffirmé explicitement les compétences de la commission de contrôle des assurances pour faire respecter les dispositions de la loi du 12 juillet 1990 contre le blanchiment de capitaux, tandis que l'article 23 bis étend le champ des sanctions administratives encourues en cas de manquement aux obligations imposées par la loi de 1990 précitée aux organismes financiers soumis à l'obligation de déclaration. Votre commission vous proposera un amendement de suppression de cet article dont le dispositif lui apparaît inutile.

Les sociétés civiles créées avant 1978 doivent procéder à leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés dans un délai de dix-huit mois (article 24) et le seuil des peines permettant l'incrimination d'association de malfaiteurs afin de permettre de sanctionner pénalement la participation à des activités financières criminelles, est abaissé de dix à cinq (article 25).

L'article 25 bis crée une nouvelle infraction consistant à ne pouvoir justifier ses ressources tout en étant en relations habituelles avec une personne participant à une association de malfaiteurs. Les sanctions prévues en cas de délit de blanchiment sont complétées par l'ajout à l'article 26 de la possibilité de recourir à la saisie et à la confiscation des biens des personnes condamnées pour ce délit.

Un rapport du gouvernement sur le blanchiment puisé aux meilleures sources

Un rapport sur la taxation des opérations de change, la régulation des mouvements de capitaux et les conséquences de la concurrence fiscale entre les Etats, examinant en particulier les questions soulevées par la taxe Tobin, a été transmis au Parlement par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie au mois d'août 2000, conformément à l'engagement pris dans le projet de loi de finances pour 2000.

Votre rapporteur a constaté avec intérêt que les conclusions dégagées par ce rapport coïncident largement avec les propositions du groupe de travail de la commission des finances du Sénat sur la régulation financière et monétaire internationale qu'il a eu l'honneur de présider, et contenues dans le rapport " Pour un nouvel ordre financier mondial : responsabilité, éthique, efficacité ", paru au mois d'avril 2000. Un des axes de réforme du système financier international retenu par le groupe de travail portait sur la lutte contre la délinquance financière et la réduction des " trous noirs " que sont les " zones offshore ", en demandant que ces objectifs figurent au coeur des engagements de la communauté internationale et des dispositifs de régulation.

Votre rapporteur s'étonne donc que cet intéressant rapprochement n'ait pas été relevé par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, s'agissant d'un sujet engageant la France sur la scène internationale.

DEUXIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE LA CONCURRENCE

Votre commission souhaite adapter la législation en vigueur aux nouvelles réalités économiques. Il est en effet nécessaire de légiférer dans chacun des domaines qui correspondent aux trois titres respectifs de cette partie, c'est-à-dire les relations commerciales d'une part, entre la grande distribution et ses fournisseurs ; la lutte, d'autre part, contre les pratiques anticoncurrentielles ; enfin, le contrôle des concentrations .

Le principal texte applicable en ces matières, l'ordonnance du 1 er décembre 1986, date de plus de treize ans : il est devenu nécessaire, dans ces conditions, de se donner les moyens :

- de combattre de nouvelles formes d'abus de dépendance apparues depuis la loi Galland du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales. Ces abus parfois commis par la grande distribution aux dépens de ses fournisseurs (producteurs et revendeurs) consistent, par exemple, en des demandes disproportionnées ou sans contreparties réelles, de participation à des dépenses promotionnelles,

- de lutter plus efficacement contre les autres pratiques anticoncurrentielles par des mesures tendant à durcir les sanctions, à faciliter les enquêtes et la recherche de preuves tout en se conformant aux exigences juridiques européennes de séparation de l'instruction et du jugement,

- enfin, d'harmoniser le système national avec le dispositif communautaire de contrôle des concentrations tout en s'efforçant de rendre celui-ci plus transparent, plus simple et d'application plus rapide.

Mais le droit de la concurrence est une matière complexe à la fois par les affaires, souvent occultes, qu'il traite et aussi par la multiplicité, d'une part, de ses sources (droit communautaire, droit civil, droit pénal, dispositions spécifiques), d'autre part, des instances chargées de son application (Conseil de la concurrence et autres autorités indépendantes de régulation, tribunaux des ordres administratif et judiciaire...). Il est donc difficile d'y délimiter les rôles respectifs de l'Etat, garant de l'ordre public économique, de l'autorité chargée de la régulation de la concurrence et du juge, et de concilier la liberté du commerce et des relations contractuelles avec l'intervention de l'Etat contre certaines pratiques répréhensibles.

Il faut, enfin, garder à l'esprit que les mesures prises pour " moraliser " les relations entre la grande distribution et ses partenaires vont s'appliquer aussi à l'ensemble des relations clients-fournisseurs dans tous les autres secteurs, dans des contextes qui peuvent être très différents. Dès lors, ne faut-il pas déplorer que sous la pression d'une crise conjoncturelle sectorielle (la surproduction de fruits et légumes de l'été 1999) et des engagements qui s'en sont suivis (pris lors des assises de la distribution de janvier 2000), le gouvernement ait contraint le Parlement à délibérer dans l'urgence (moyennant, donc, une seule lecture devant chaque assemblée) de problèmes aussi délicats et importants ?

Cette précipitation est d'autant moins compréhensible que viennent d'être publiées, d'une part une directive européenne sur les délais de paiement qui risque, faute de temps, de ne pas pouvoir être transposée dans la nouvelle loi , d'autre part, un nouveau code de commerce qui abroge l'ordonnance de 1986 modifiée par le projet6(* ).

Sur le fond, votre commission reproche principalement à ce texte de procéder à une " reréglementation rampante ". Il renforce les prérogatives de l'administration et de l'exécutif mais pas les moyens, ni l'indépendance, ni les pouvoirs du Conseil de la concurrence dont le statut est devenu obsolète : la commission de la concurrence créée par la loi du 19 juillet 1977 a été transformée en Conseil par la loi du 30 décembre 1985, elle-même modifiée par l'ordonnance, précitée du 1er décembre 1986.

Des résurgences de dirigisme se manifestent dans le projet à travers des propositions de recourir à des arrêtés interministériels afin, par exemple, de rendre obligatoires des recommandations de la commission d'examen des pratiques commerciales (article 28) ou, à défaut d'accord interprofessionnel, pour fixer les prix des fruits et légumes frais en période de crise (article 27 bis) ou les durées minimales de préavis applicables aux ruptures de relations commerciales (article 29). Il est difficile de prétendre qu'il s'agit là de " nouvelle régulation économique " !

Par ailleurs, ce type de mesures ne s'attaque nullement à certaines des principales causes des troubles constatés (défaut d'organisation des producteurs et de certains marchés agricoles, utilisation de moyens publicitaires -les catalogues dans les boîtes aux lettres- franchement désuets...).

D'autre part, certaines des mesures adoptées par nos collègues députés semblent parfois difficiles à mettre en oeuvre : exigence d'un contrat écrit pour toute prestation demandée à un fournisseur par un simple client, obligation d'une lettre de change en cas de délai de paiement supérieur à 45 jours, inclusion de tous les avantages offerts au client dans le prix de revente, transfert au conseil de la concurrence du contentieux des contrats et actes administratifs anti-concurrentiels etc.

D'autres dispositions, par ailleurs, semblent incompatibles avec certains principes de notre droit : lorsque, par exemple, la commission d'examen des pratiques commerciales prévue à l'article 28 aura à connaître de litiges individuels, les droits de la défense et l'identification des parties devront être assurés ; d'autre part, l'action du ministre autorisé par l'article 29 à se substituer aux victimes pour demander la réparation des préjudices subis est contraire à notre tradition selon laquelle " nul ne plaide par procureur ".

Sous ces réserves, la commission des finances n'est opposée ni à ce que le rôle de la commission susvisée aille plus loin que celui d'un simple observatoire, ni à ce que l'abus de dépendance puisse être sanctionné civilement même s'il n'affecte pas le jeu de la concurrence sur un marché.

Or, ce sont là les deux principales innovations de la partie relative à la moralisation des pratiques commerciales du texte transmis au Sénat par l'Assemblée nationale.

Dans ce contexte, les objectifs de votre commission s'agissant de cette partie sont les suivants :

- éliminer de ce texte celles de ses dispositions qui paraissent impraticables,

- rectifier d'un point de vue juridique et tenter de clarifier les mesures qui tendent à mieux identifier, définir et sanctionner les abus de dépendance,

- renforcer l'indépendance et le rôle du Conseil de la concurrence faute, pour des raisons constitutionnelles7(*) , de pouvoir obtenir une augmentation de ses moyens,

- atténuer le durcissement de certaines dispositions relatives à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (le plafond des sanctions notamment...) et améliorer techniquement les propositions de modification de la procédure suivie, en ce domaine, devant le Conseil de la concurrence,

- simplifier davantage encore les procédures de contrôle des concentrations.

Dans ce cadre, votre commission, concernant la moralisation des pratiques commerciales (titre I) estime qu'il faut :

Distinguer au sein de la commission d'examen des pratiques commerciales (article 28) un collège spécial de magistrats chargé de l'examen des litiges individuels dans le respect des droits de la défense,

Réécrire l'article 29 qui doit tendre principalement :

a) A distinguer clairement des pratiques discriminatoires qui affectent la concurrence sur un marché et des autres pratiques prohibées, les abus de dépendance, auxquels seraient désormais rattachés les abus de puissance de vente de produits destinés à la consommation courante des ménages (notamment les accords de gamme), jusqu'ici considérés exclusivement comme des abus de position dominante ;

b) A en fournir au juge des illustrations (y compris de nouvelles formes d'abus liés au référencement électronique),

c) A empêcher que le ministre puisse demander au juge civil des dommages et intérêts au nom des victimes,

Remplacer l'exigence d'une lettre de change à l'article 28  ter par un système de pénalités de retard conforme à la nouvelle directive européenne en matière de délais de paiement,

Supprimer les articles 27 ter (obligation d'un contrat écrit pour tout service rendu par un fournisseur à n'importe quel client) et 31 sexies (inclusion dans le calcul du prix de revente de toutes les sortes d'avantages accordés par les distributeurs à leurs clients).

S'agissant de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (titre II), elle est favorable aux principes suivants :

Mettre en place un nouveau mode -indépendant de l'exécutif- de désignation des membres et des rapporteurs du Conseil de la concurrence,

Prévoir l'autosaisine du Conseil sur les questions de principe du droit de la concurrence,

Supprimer l'article 32 bis et revenir, en conséquence, à la rédaction initiale de l'article 8 de l'ordonnance qui concerne les abus de position dominante ou de dépendance anticoncurrentiels et leur sanction par le Conseil de la concurrence,

Afin de faciliter le fonctionnement courant du Conseil, permettre à la commission permanente de connaître d'affaires qui ne relèvent pas seulement de la procédure simplifiée,

A l'article 38, atténuer le durcissement des sanctions et améliorer la rédaction des dispositions relatives aux entreprises qui reconnaissent les faits qui leur sont reprochés et à la procédure de clémence,

Supprimer le transfert au Conseil de la concurrence du contentieux des actes ou contrats administratifs anticoncurrentiels (article 40  bis),

Revenir aux possibilités offertes au Conseil par le projet gouvernemental consistant à classer sans suite des affaires concernant des pratiques qui ne portent pas atteinte à la concurrence de façon substantielle (article 40),

Redéfinir de façon claire les indices permettant de présumer des pratiques susceptibles de déclencher une enquête (article 42),

Supprimer l'article 47 bis qui étend " subrepticement " aux atteintes à la concurrence la non-déductibilité fiscale des pénalités jusqu'ici limitée aux auteurs d'infractions à la législation sur les prix.

Au sujet du contrôle des concentrations (titre III), il importe de :

Simplifier la procédure de notification pour les opérations qui ne soulèvent pas de problème ;

Permettre l'autosaisine ou la saisine du Conseil de la concurrence par une partie ;

Faire en sorte que les décisions du ministre s'inscrivent dans les limites de l'avis donné, le cas échéant, par le Conseil (article53 ) ;

Supprimer de l'article 54 ter relatif à l'information du comité d'entreprise qui peut être obtenue sur le fondement d'autres articles du code du travail.

TROISIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE L'ENTREPRISE

Cette troisième partie du projet de loi est pour partie issue d'un avant-projet de loi sur le droit des sociétés, en chantier à la Chancellerie depuis plusieurs années et qui n'était jamais passé en Conseil des ministres. Elle comprend deux titres : le titre premier relatif au droit des sociétés commerciales et le second comprenant les dispositions relatives au secteur public.

Le titre premier a pour ambition d'apporter des améliorations dans le sens d'une meilleure prise en compte de la problématique dite du " gouvernement des entreprises " dans le droit des sociétés. Il s'agissait de procéder à la démocratisation des entreprises et de rendre le fonctionnement de leurs organes dirigeants plus transparent. Ce titre pèche néanmoins par excès de prudence en ne proposant pas de conception globale du droit des sociétés.

En effet, votre rapporteur ne peut que rappeler les termes et le contenu du rapport qu'il avait remis en 1996 au Premier ministre8(*) et qui visait à procéder à une modernisation du droit des sociétés et en l'espèce à celle de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

On peut en effet regretter que, à défaut de reprendre l'ensemble des préconisations qui y figuraient et sur lesquelles s'était dégagé un assez large consensus, le gouvernement n'ait pas retenu la méthode qui sous-tendait ce rapport et consistait à avoir une vision d'ensemble de ce sujet, en se référant à quelques orientations essentielles, de nature à promouvoir le développement des entreprises. A l'évidence, le chantier de la réforme du droit des sociétés, dont les " entrepreneurs " et donc l'économie française ont besoin, n'est pas prêt d'être achevé.

La modernisation du droit des sociétés

Rapport remis par M. Philippe MARINI au Premier Ministre en juillet 1996

La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a trente ans. Elle privilégie une approche institutionnelle dans laquelle la société est porteuse d'un intérêt social distinct de celui des associés. Elle comporte de ce fait une forte proportion de règles d'ordre public sanctionnées par un arsenal répressif très développé. Le cadre qui en résulte est certes garant de la sécurité juridique, mais il est également particulièrement rigide.

Aujourd'hui, les impératifs de l'ouverture internationale et la nécessité pour nos entreprises d'évoluer dans un cadre juridique compétitif appellent à une remise en question de ce modèle afin de laisser plus de place à la liberté contractuelle. Une telle démarche apparaît d'autant plus nécessaire que l'on peut se demander si l'intérêt social, censé transcender les intérêts des actionnaires, n'est pas devenu l'alibi d'un nouveau " despotisme éclairé ".

C'est dans ce contexte qu'est intervenue cette mission portant sur la modernisation du droit des sociétés.

Le rapport, élaboré après de nombreux entretiens avec des professionnels, des praticiens et des représentants des autorités publiques, propose un ensemble de réformes pragmatiques, entre refonte globale et évolution spontanée, qui s'articulent autour de trois thèmes :

 favoriser la liberté d'entreprendre ;

 améliorer le fonctionnement des sociétés ;

 promouvoir un meilleur équilibre des pouvoirs et des responsabilités au sein de l'entreprise.

Introduit par l'Assemblée nationale contre l'avis du gouvernement, l'article 55 A vise à attribuer une action au comité d'entreprise afin de lui accorder l'ensemble des prérogatives et des procédure ouvertes aux actionnaires minoritaires. Votre commission vous proposera de le supprimer. Votre commission vous propose également deux articles additionnels après l'article 55 bis pour alléger les modalités d'une part de transformation d'une SAS en société anonyme et, d'autre part, d'émission d'obligations. Les principaux axes retenus par le chapitre premier visent à assurer un meilleur équilibre des pouvoirs entre les organes dirigeants. S'agissant de l'article 56 A qui limite à dix huit contre vingt-quatre actuellement le nombre maximal de membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, il convient de ne pas le maintenir. L'article 56 procède à une clarification de la mission du conseil d'administration et de son président dont votre commission vous proposera d'améliorer la rédaction, tandis que l'article 57 pose le principe de la dissociation dans les sociétés anonymes des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général. Leurs statuts pourront y déroger en prévoyant la nomination d'un Président directeur général (PDG) et en tout état de cause, les sociétés anonymes auront 18 mois après la publication de la présente loi pour se mettre en conformité avec celle-ci. Votre commission vous proposera de modifier la rédaction de cet article afin de faire de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général une faculté offerte aux entreprises. Il reviendra aux statuts d'habiliter le conseil d'administration à choisir entre les deux modalités d'exercice de la direction générale. La démission d'office du PDG de ses fonctions de président du conseil d'administration prévue à l'article 70 est supprimée et remplacée par une injonction de faire, auprès du conseil d'administration, si ce dernier n'a pas convoqué l'assemblée générale extraordinaire dans les délais.

L'article 58 prévoit par ailleurs la possibilité pour l'assemblée générale comme pour le conseil de surveillance de révoquer le directoire. Votre commission vous proposera la suppression de cette disposition. Il est également prévu à l'article 59 d'adapter les règles pour le calcul du quorum et de la majorité afin d'autoriser le conseil d'administration et le conseil de surveillance à prendre certaines décisions par " visioconférence ". Votre commission vous proposera d'assouplir davantage le dispositif en permettant l'utilisation des moyens de " visioconférence " même si les statuts n'ont pas été modifiés afin de prévoir cette faculté.

Le chapitre II regroupe les mesures destinées à limiter le cumul des mandats. Ainsi les dispositions de l'article 60 limitent le cumul des mandats d'administrateur ou de membre d'un conseil de surveillance : le chiffre de huit mandats figurant dans le texte initial a cependant été réduit à l'issue de l'examen par l'Assemblée nationale à cinq. Cette règle s'appliquait également aux représentants permanents d'une personne morale. Votre commission vous proposera de garder ce chiffre tout en introduisant une dérogation aux règles de limitation du cumul des mandats au sein des groupes, dont la liberté d'organisation interne doit être garantie. Votre commission a également légèrement assoupli le dispositif relatif au cumul des mandats de président du conseil d'administration, de membre du directoire et de directeur général unique. Ces derniers peuvent cumuler deux mandats, et une dérogation est prévue lorsque lesdits mandats sont exercés au sein d'un groupe.

Il est par ailleurs envisagé de doter les sociétés d'un fonctionnement plus transparent. Le chapitre III concerne ainsi la prévention des conflits d'intérêt et son article 61 prévoit d'étendre le champ d'application des conventions réglementées soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou, le cas échéant, au conseil de surveillance. Votre commission vous proposera un dispositif qui évitera que les discussions sur les conventions " normales " ne perturbent le fonctionnement des assemblées générales tout en garantissant le droit à la communication aux actionnaires de ces dernières. Votre commission vous proposera d'améliorer la rédaction de l'article 61 bis qui vise à transmettre les conventions passées par les associations et les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique avec l'un de leurs administrateurs ou leurs dirigeants, au représentant légal ou au commissaire aux comptes de ces dernières. Un rapport de ces conventions doit être établi sur lequel statuera l'organe délibérant.

Le chapitre IV regroupe les mesures touchant aux droits des actionnaires.

Ainsi l'article 62 vise à renforcer les pouvoirs des actionnaires minoritaires. Pour cela, les seuils permettant d'accéder à certains droits sont abaissés de 10 % à 5 %, qu'il s'agisse de l'intérêt à agir, d'une demande d'inscription d'un sujet à l'ordre du jour de l'assemblée générale, d'une demande de convocation d'une assemblée générale, etc... Par ailleurs, il modifie d'une part les modalités d'exercice de ces droits, en introduisant au préalable une procédure de question écrite. Il en étend, d'autre part, le champ d'application en autorisant les actionnaires d'une société mère à poser des questions sur des opérations de gestion de ses filiales.

L'article 63 autorise la participation des actionnaires aux assemblées générales par " visioconférence " ou par support électronique et supprime la faculté donnée aux statuts d'exiger la détention d'un nombre minimum d'actions pour participer aux assemblées générales. Cet article, ainsi que l'article 59 précité, visent à faciliter l'utilisation de nouvelles technologies dans les sociétés, en autorisant l'introduction du vote électronique et le développement de la " visio-communication " pour les décisions du conseil d'administration. On peut néanmoins se demander si de telles mesures ne relèvent pas plus de " l'effet d'affichage " que d'une véritable réforme du droit des sociétés que le gouvernement n'ose pas mettre en oeuvre. Votre commission vous proposera un amendement précisant que les moyens de télécommunication utilisés pour participer à distance aux assemblées générales doivent permettre d'identifier l'actionnaire.

Enfin, il est désormais fait obligation (article 64) de publier dans le rapport annuel le montant des rémunérations versées à chaque mandataire social par la société ou l'une des sociétés du groupe et de joindre la liste des mandats et fonctions exercées par les mandataires sociaux. Cette disposition vise effectivement à accroître la transparence dans le fonctionnement des entreprises, par une meilleure information des actionnaires sur les rémunérations et les fonctions exercées par les mandataires sociaux. C'est la raison pour laquelle votre commission a exclu du champ de cette obligation les rémunérations individuelles des 10 salariés les mieux rémunérés. L'article 64 bis donne valeur législative au principe qui figure déjà à l'article 93 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 selon lequel le conseil d'administration répartit entre ses membres la somme fixée annuellement par l'assemblée générale pour rémunérer les administrateurs de leur activité et l'article 64 ter consiste à faire présenter les comptes consolidés à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire.

Le chapitre V comprend les mesures relatives à l'identification des actionnaires. L'article 65 autorise ainsi les actionnaires non résidents à se faire représenter aux assemblées générales par un intermédiaire inscrit. En outre, il renforce les moyens d'identification des actionnaires par les sociétés. La commission vous proposera deux amendements visant à supprimer la référence à l'arrêté du ministre chargé de l'économie pour la fixation de la rémunération de la SICOVAM et à permettre aux sociétés d'identifier les détenteurs de titres financiers autres que les titres aux porteurs identifiables qu'elles émettent.

L'article 66 qui compose à lui seul le chapitre VI sur les dispositions relatives au contrôle permet de prendre en compte l'action de concert pour déterminer le contrôle conjoint d'une société. Votre commission vous proposera un amendement visant à préciser les conditions dans lesquelles deux concertistes sont reconnus comme déterminant le contrôle conjoint d'une société. Votre commission vous présentera également un article additionnel après l'article 66 visant à clarifier la notion d'action de concert.

Au chapitre VII figurent les mesures concernant les injonctions de faire. Il autorise les actionnaires, les associés et les obligataires à recourir à la procédure des injonctions de faire pour obtenir les documents qui auraient dû leur être communiqués (article 67) et pour procéder aux appels de fonds nécessaires afin de réaliser la libération intégrale du capital et de déposer certaines pièces obligatoires au registre du commerce et des sociétés (article 68). Les dispositions de l'article 68 bis visent à favoriser la création d'entreprises en autorisant la libération du capital sur cinq ans. Tout en jugeant cette disposition inopportune, en raison de la sous-capitalisation fréquente des sociétés nouvellement crées, votre commission a réservé sa position.

Le chapitre VIII, concernant les dispositions diverses et transitoires comprend paradoxalement des articles qui ne figuraient pas dans le projet de loi initial mais sur lesquels il a été, que ce soit dans l'enceinte de l'Assemblée nationale ou dans d'autres cénacles, abondamment discuté mettant, à cette occasion en relief les contradictions qui existent au sein de la majorité plurielle.

En effet, les articles 70 bis et 70 ter issus de laborieux compromis visent à remettre sur le métier, une fois encore et pour des motifs étrangers à l'intérêt économique de notre pays la question des " stock-options ". En ce domaine, la position de votre commission est claire et a fait l'objet déjà de nombreux débats qui ont recueilli une très large approbation sur les bancs du Sénat. Il s'agit tout à la fois, de renforcer la transparence de ce dispositif et d'assurer son efficacité économique en le rendant attractif fiscalement. Dans ce cadre, votre commission vous fera des propositions qu'elle estime conformes à l'intérêt des bénéficiaires, des entreprises, et partant, à celui de l'économie française. Ainsi, elle a estimé inopportune la publication des options nominatives consenties aux dix plus importants bénéficiaires salariés et des options levées par ces derniers.

L'article 69 vise à sanctionner les comportements fautifs des dirigeants d'une société par actions simplifiée. L'article 69 bis définit le délai d'application de la réduction du nombre maximal des membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance et l'article 70 celui applicable aux dispositions relatives aux cumuls de mandats et au mandat de directeur général délégué (voir supra).

L'article 70 quater vise à étendre le régime des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise (BSPCE) à l'ensemble des jeunes entreprises de croissance, quelle que soit la nature de leur activité, et d'autre part, à pérenniser ledit régime. Cette disposition avait déjà été proposée par le gouvernement lors de la discussion du projet de loi de finances pour 2000, mais elle avait été rejetée par l'Assemblée nationale, contre l'avis du Sénat qui en avait mesuré toute l'importance économique.

Votre commission vous proposera un amendement qui précise que le seuil minimal de 25 % de détention du capital par une personne physique nécessaire pour l'attribution desdits bons de souscription doit être appréciée la date d'attribution des bons. Votre commission vous proposera également trois articles additionnels après l'article 70  quater visant à étendre les modifications de la présente loi à l'outre mer, à relever les plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence et à renforcer le contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance.

Le titre II concerne les dispositions relatives au secteur public qui ont pour objet en principe de transposer à ce secteur les règles adoptées pour les sociétés commerciales. Il semble en réalité s'agir à l'image de l'ensemble de ce texte d'un " patchwork " de mesures disparates, sans vision globale et d'un intérêt limité. En particulier, votre commission vous proposera de supprimer deux articles (articles 72 et 73) relatifs aux contrats d'entreprise pluriannuels signés entre l'Etat et les entreprises publiques.

Il convient néanmoins de relever la disposition introduite par voie d'amendement gouvernemental à l'Assemblée nationale concernant les activités et le statut de la Caisse des Dépôts et Consignations (article 75). La création de CDC - Finance permettra ainsi de regrouper les activités concurrentielles de la Caisse tout en reprécisant par ailleurs les missions d'intérêt général qui sont les siennes.

AVERTISSEMENT

Le Journal Officiel du 21 septembre 2000 a publié une ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce prise en application de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes.

Le code annexé à ladite ordonnance se compose de neuf livres consacrés au commerce en général : ainsi le livre II rassemble désormais en cinq titres les dispositions législatives applicables aux sociétés commerciales, aux groupements d'intérêt économique. Il codifie désormais notamment la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales et devient donc le " droit en vigueur ". Néanmoins, pour des raisons de clarté, les commentaires d'articles du présent rapport font référence, le cas échéant, aux dispositions en vigueur au moment de la transmission du présent projet de loi. Un tableau de concordance reproduit avec le tableau comparatif (tome II du présent rapport) permet toutefois de tenir compte de cette nouvelle codification intervenue 10 jours seulement avant l'examen de ce texte en commission.

PREMIÈRE PARTIE :

RÉGULATION FINANCIÈRE
TITRE PREMIER :

DÉROULEMENT DES OFFRES PUBLIQUES D'ACHAT
OU D'ÉCHANGE

ARTICLE PREMIER

Transmission des pactes d'actionnaires au Conseil des marchés financiers

Commentaire : le présent article impose la transmission au Conseil des marchés financiers (CMF) et la publicité des clauses des pactes qui prévoient des conditions préférentielles d'acquisition ou de cession d'actions négociées sur un marché réglementé et qui portent sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote. En cas de non-respect de cette obligation, les effets de ces clauses seront suspendus en période d'offre publique.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT : UNE OBLIGATION SANS SANCTION

A. LE DISPOSITIF ACTUEL

L'actuel article 356-1-4 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales9(*) prévoit que "  toute convention conclue entre les actionnaires d'une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé comportant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions doit être transmise au Conseil des bourses de valeurs (Conseil des marchés financiers) qui en assure la publicité ".

Ce dispositif ne prévoit aucune sanction spécifique en cas de défaut de transmission au CMF10(*) . Il ne prévoit en outre aucune obligation pour les conventions conclues avant son entrée en vigueur, en 198911(*).

Ce dispositif de niveau législatif est conforté par des dispositions du règlement n° 89-03 de la Commission des opérations de bourse (COB). L'article 4 de ce règlement prévoit que : " Dès l'avis du dépôt de l'offre, ou pendant toute sa durée dès leur conclusion, les accords susceptibles d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre publique ou sur son issue, conclus par les actionnaires de la société visée ou des personnes agissant de concert avec elle, sous réserve de l'appréciation de leur validité par les tribunaux, doivent être notifiés par leurs signataires au conseil d'administration ou au directoire des sociétés concernées ainsi qu'au Conseil des bourses de valeurs (Conseil des marchés financiers) et à la Commission des opérations de bourse. Ces accords sont simultanément portés par ceux qui les ont conclus à la connaissance du public par publication dans au moins un quotidien d'information financière de diffusion nationale  ". Ce dispositif n'est pas sanctionné pénalement mais par une injonction ou une sanction prononcées par la COB pour violation de son règlement. Il peut également donner matière à une action en responsabilité civile.

En outre, l'article 7 du même règlement impose de mentionner dans la note d'information les accords relatifs à l'offre auxquels l'offrant est partie : " (...) l'initiateur de l'offre établit une note d'information qui précise : (...) les accords relatifs à l'offre, auxquels il est partie ou dont il a eu connaissance  ".

B. LES DIFFICULTÉS APPARUES

L'existence de tels pactes peut influer de façon considérable sur l'issue et donc la décision de lancement d'une offre publique . Leur caractère confidentiel (en l'absence d'une sanction à leur défaut de transmission) ne paraît donc pas véritablement compatible avec le libre jeu des offres ni surtout avec le principe de transparence du marché.

A l'occasion des offres publiques bancaires de l'été 1999, certaines parties ont tenté de se prévaloir de pactes inconnus des autorités de contrôle et a fortiori du public. La COB en a neutralisé les effets, recueillant l'accord tacite des parties concernées de ne pas faire application de leur pacte.

Communiqué en date du 4 mai 1999 de la COB

" Les 15 et 16 avril 1999, Paribas, objet de deux offres publiques d'échange (OPE), et Société Générale, objet d'une OPE, ont informé la Commission des opérations de bourse (COB) d'accords les engageant respectivement avec AXA, d'une part, et Pernod Ricard et Peugeot, d'autre part.

La COB :

 a décidé, en tant que garante de la bonne information du public, de demander que ces accords soient mentionnés et décrits dans les notes d'information soumises à son visa ;

 a considéré qu'il n'entrait pas dans sa mission de se prononcer, comme pourrait seul le faire un arbitre ou un juge, sur la validité et la portée de tels accords ;

 a estimé, en tant que garante de l'égalité des compétiteurs en période d'offres et de la transparence du marché, qu'en ne procédant pas, comme cela était prévu par la réglementation, à la publication des pactes dès le lancement de l'OPE de la Société Générale sur Paribas, fût-elle amicale, ou à tout le moins dès le lancement des offres non sollicitées de la BNP, tant la Société Générale que Paribas avaient renoncé à se prévaloir du contenu de ces accords pendant toute la durée des offres en cours.

Dans le cas contraire, la mise en oeuvre de ces pactes pourrait être qualifiée de manoeuvre portant atteinte au bon déroulement des offres publiques ".

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Suite aux difficultés d'application du droit existant apparues au cours de l'été 1999, le gouvernement propose donc de modifier l'article 356-1-4 de la loi de 1966 sur le droit des sociétés commerciales pour préciser le dispositif et surtout prévoir une sanction au défaut de transmission au CMF.

A. UN DISPOSITIF PLUS PRÉCIS

Le principe d'une obligation de transmission au CMF qui assure la publicité demeure le même.

Toutefois, désormais, cette transmission sera encadrée dans un délai fixé par décret. En outre, le CMF devra être informé de la date à laquelle la clause prend fin, par dénonciation ou par échéance du terme. Il assurera également la publicité de cette information.

Il s'agit donc de prévoir une sorte de procédure obligatoire d'enregistrement des pactes préférentiels en vigueur, par le CMF qui en assure la publicité permanente. Cette publicité consiste en un résumé des principales caractéristiques de la clause au Bulletin du CMF et non pas en une publication intégrale, pour des raisons de confidentialité.

Ce dispositif permettra de connaître à tout instant le stock des conventions qui lient une société à d'autres personnes. Ces informations seront particulièrement utiles à l'initiateur d'une offre publique car l'existence de tels pactes peut conditionner la réussite de l'offre.

Le champ d'application de l'obligation de transmission sera délimité avec plus de soin que dans le droit actuel : l'obligation de transmission pèsera non plus sur le pacte dans son ensemble mais seulement sur certaines de ses clauses. Celles-ci devront être transmises au CMF dès lors qu'elles remplissent deux conditions :

1 - prévoir des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé ;

2 - porter sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote .

Cette dernière condition doit permettre d'inclure dans le champ de l'obligation les clauses susceptibles d'avoir une incidence réelle sur le contrôle des sociétés et en particulier de faire échouer ou réussir une offre publique, sans toutefois aboutir à la transmission de tous les pactes, ce qui constituerait une charge de travail disproportionnée pour le CMF. Le seuil retenu de 0,5 % semble à cet égard légitime : il permettra de rendre public un nombre très significatif de clauses. C'est, par ailleurs, le seuil minimal retenu dans l'article 356-1 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales relatif aux franchissements de seuil.

En outre, l'obligation de transmission est étendue à l'ensemble des pactes conclus indifféremment entre des actionnaires, la société elle-même ou un tiers sans aucun lien avec celle-ci. Le droit actuel ne vise que les pactes conclus entre actionnaires d'une même société.

B. UNE SANCTION EFFICACE

A défaut de transmission, en période d'offre publique, les effets de la clause seront suspendus et les parties déliées de leurs engagements.

Cette sanction ne fait donc que suspendre les effets juridiques d'une clause d'un pacte : en période d'offre publique, les parties sont libres de la respecter de façon volontaire et dès que l'offre publique est clôturée, la clause redevient obligatoire pour les parties.

C. LE TRAITEMENT DU " STOCK "

Le présent article propose en outre que les clauses des conventions qui n'ont pas été transmises au CMF car antérieures à la date de promulgation de la présente loi, lui soient transmises dans les six mois suivant cette promulgation. A défaut, leurs effets seraient également suspendus en période d'offre.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est tout à fait favorable à un tel dispositif de transparence des pactes. L'instauration d'une sanction efficace et d'une disposition visant le stock des pactes existants lui paraît utile, par rapport à l'expérience du dispositif de 1989.

Votre rapporteur rappelle que dès 1996, il avait affirmé son attachement à la publicité des pactes.

Extrait de " La modernisation du droit des sociétés  ",
rapport au Premier ministre de M. Philippe Marini, juillet 1996,
La Documentation française.

" Encore faudrait-il bien entendu que les tiers aient les moyens de connaître l'existence et, le cas échéant, le contenu du pacte extra-statutaire, à défaut de quoi son éventuelle méconnaissance devrait rester sans effet à leur égard. En conséquence, il appartiendra à la loi d'imposer la publicité de ces conventions, même lorsqu'elles s'appliquent aux titres de sociétés non cotées. Les modalités de cette publicité devraient être fixées par décret. Celui-ci pourrait prévoir que l'existence du pacte d'associés sera mentionnée dans un journal d'annonces légales tandis que son contenu serait consultable au siège de la société ou au greffe du tribunal de commerce ".

Toutefois, il semble utile de prévoir que les clauses visées doivent être transmises immédiatement au CMF et non dans un délai fixé par décret. Cette modification présenterait deux avantages :

- elle permettrait l'application immédiate de cet article dès la promulgation de la loi (sans attendre la parution du décret) ;

- en outre, elle permettrait d'éviter une incertitude au cas où une offre publique serait déclenchée entre le moment de la signature d'un pacte et la fin du délai de transmission au CMF. L'absence de délai signifierait qu'en l'absence de transmission au CMF, le pacte ne peut avoir d'effet en période d'offre publique sur les titres concernés.

Votre commission tient toutefois à souligner l'une des faiblesses du dispositif qui tient aux délais de publication des pactes par le CMF, parfois excessivement longs : une clause transmise au CMF peut n'être pas publiée immédiatement (en raison du travail de qualification opéré par le Conseil) ; en cas de déclenchement d'une offre, la clause pourra avoir des effets alors que le marché n'en aura pas eu connaissance préalablement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2

Obligation d'effectuer sur un marché réglementé les transactions portant sur des titres visés par une offre publique

Commentaire : le présent article prévoit qu'en période d'offre publique toutes les transactions portant sur des titres concernés par cette offre sont effectuées sur un marché réglementé de l'Espace économique européen.

I. LE PRINCIPE DE CONCENTRATION DES ORDRES ET SES DIFFICULTES D'APPLICATION

A. LE PRINCIPE DE CONCENTRATION DES ORDRES SUR UN MARCHÉ RÉGLEMENTÉ

Alors que la directive sur les services d'investissement de 199312(*) prévoit que le marché de gré à gré constitue la norme, la loi de modernisation des activités financières de 1996 prévoit au contraire la prééminence du marché réglementé ; le marché de gré à gré constitue l'exception.

Dans la même logique, la directive de 1993 ne prévoit qu'une simple faculté de concentration des ordres : la directive laisse la possibilité aux Etats membres d'obliger les intervenants à passer leurs ordres sur un marché réglementé. Ainsi, en droit français13(*), l'article 45 de la loi de modernisation des activités financières prévoit un principe d'obligation de concentration des ordres sur un marché réglementé d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE)14(*).

Cette obligation s'applique aux transactions réalisées au profit d'un investisseur " résidant habituellement ou établi en France ", par un prestataire de services d'investissement "  agréé ou exerçant en France par voie de libre prestation de services ou de libre établissement ".

Le règlement général du CMF prévoit également à son article 5-1-11 que, " à dater du début de la période d'offre et jusqu'à la clôture de l'offre, l'ensemble des ordres portant sur les titres visés par l'offre sont exécutés sur le ou les marchés réglementés sur le(s)quel(s) les titres sont admis (...) ".

Des dérogations sont toutefois prévues (par exemple, pour les conventions complexes mais aussi sur demande lorsque les conditions posées par le Conseil des marchés financiers (CMF) sont remplies).

B. LES LIMITES DU DISPOSITIF ACTUEL

A l'occasion des offres publiques bancaires de l'été 1999 , un investisseur non-résident a procédé à des achats de titres de la Société Générale, qui faisaient l'objet d'une offre publique d'achat initiée par la BNP, en dehors du marché et à un prix supérieur au cours de bourse.

Cette pratique a été jugée contraire aux principes de transparence du marché et d'égal traitement des actionnaires (notamment au regard des conditions dont a bénéficié le " vendeur " des titres) : tous les actionnaires, " les petits comme les gros ", doivent bénéficier des mêmes conditions de prix. Ce principe d'égalité des actionnaires , inscrit à l'article 33 de la loi de modernisation des activités financières mais aussi dans le projet de directive sur les offres publiques d'achat, est l'un des principes directeurs du droit des offres publiques.

Cet investisseur ayant fait appel à un prestataire de services d'investissement bénéficiant du passeport européen (soumis à la tutelle du CMF), ses titres ont pu être mis sous séquestre après saisine du Tribunal de grande instance de Paris par la Commission des opérations de bourse (COB) à la demande du CMF.

Or, si cet investisseur étranger n'avait d'aucune manière été soumis à la tutelle du CMF, la transaction intervenue aurait été difficilement contestée par les autorités françaises.

Extrait du rapport annuel 1999
de la Commission des opérations de bourse

" La Commission, conjointement avec le CMF, est intervenue sur le sujet à la suite des achats de titres Société Générale réalisés par CGU Plc, General Accident Fire et Life Assurance Corporation Plc, le 29 juillet 1999, en dehors d'un marché réglementé et à un prix nettement supérieur à celui du marché de Paris. Elle a publié deux communiqués annonçant successivement, le 29 juillet 1999, l'ouverture d'une enquête sur le marché des titres BNP, Paribas et Société Générale, puis, le 3 août 1999, l'engagement d'une procédure fondée sur l'ordonnance du 28 septembre 1967 tenant à l'annulation des achats effectués par CGU Plc, General Accident Fire et Life Assurance Corporation Plc, devant le Tribunal de grande instance de Paris, et la décision prise par ce dernier de mettre sous séquestre les titres. Dans ce deuxième communiqué, la Commission a rappelé l'interdiction de réaliser toute transaction en dehors d'un marché réglementé, comme il est précisé à l'article 5-1-11 du règlement général du CMF ".

A la demande de CGU, une transaction a été conclue, puis homologuée par le Président du Tribunal de grande instance.

Enfin, dans un communiqué du 31 août 1999, la Commission a annoncé que : " Conventionnellement, l'échéance du séquestre a été fixée au 29 novembre 1999. A compter du 30 septembre 1999, les sociétés du groupe étaient autorisées, sous le contrôle de la Commission, à céder ces actions sur un marché réglementé à des tiers non-liés à ces sociétés par un accord ou par un lien en capital ".

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. UNE OBLIGATION RENFORCÉE EN PÉRIODE D'OFFRE PUBLIQUE

Le gouvernement propose, qu'en période d'offre publique, toutes les transactions portant sur les titres concernés par cette offre soient effectuées sur un marché réglementé de l'EEE ou sur un marché reconnu au sens de l'article 18 de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, sur lequel lesdits titres sont admis aux négociations.

En France, la qualité de marché réglementé est reconnue par le CMF. Dans l'Union européenne, la Commission européenne publie une liste des marchés reconnus comme réglementés par les autorités compétentes de leurs Etats d'origine. Pour la France sont ainsi dits réglementés les premier et second marchés de la SBF-Bourse de Paris, le nouveau marché, le MATIF et le MONEP.

Les marchés reconnus au sens de l'article 18 de la loi de 1885 sont des marchés étrangers de produits financiers reconnus, sous réserve de réciprocité, par arrêté du ministre chargé de l'économie. La liste actuelle comporte une vingtaine de marchés parmi lesquels le Chicago Board of Trade, le New York Mercantile Exchange, la Deutsch Termin Börse (DTB), le London International Financial Futures and Options (LIFFE), etc. Il s'agit essentiellement de marchés de contrats à terme.

L'exposé des motifs du présent projet de loi indique qu'en période d'offre publique " tous les investisseurs, qu'ils soient ou non résidents français et qu'ils passent ou non par un prestataire de services d'investissement agréé ou exerçant en France, sauront ainsi qu'en période d'offre, il leur est fait obligation d'effectuer sur un marché réglementé ou reconnu toutes les transactions portant sur les titres concernés par l'offre  ".

Cette interdiction pèsera en effet sur tous les acteurs du marché, quel que soit leur lieu de résidence : tous les investisseurs bénéficieront des mêmes conditions et des mêmes prix. Il s'agit donc de prévoir l'application du principe d'égalité des actionnaires dans le cadre des offres publiques, conformément au projet de directive.

B. UNE SANCTION CLASSIQUE

La sanction des personnes qui acquièrent ces titres, en dehors d'un marché réglementé ou reconnu, consistera en la privation des droits de vote associés aux titres ainsi acquis, pendant une période de deux ans suivant la date d'acquisition. Il s'agit d'une sanction " classique " en matière boursière 15(*).

Elle sera d'application facile à tous les actionnaires puisque les assemblées générales des sociétés cibles françaises, ont lieu en France.

Cette sanction est d'application limitée : le délai de deux ans retenu permet d'empêcher l'investisseur de bénéficier du résultat de sa transaction s'il a contrevenu à cette obligation de concentration des ordres et la sanction ne porte que sur les titres achetés en infraction à la loi.

En outre, si l'investisseur est en infraction avec l'article 45 de la loi de modernisation des activités financières, une deuxième sanction s'appliquera : la nullité de la transaction, réputée n'avoir jamais eu lieu.

C. LA FIN DU " HORS COTE "

Cet article s'insère, en l'abrogeant, à la place de l'actuel article 34 de la loi de modernisation des activités financières de 1996 qui prévoyait les modalités de suppression du relevé quotidien du hors-cote.

Le décret n° 97-1050 du 14 novembre 1997 a supprimé le relevé quotidien du " hors cote " et a prévu l'établissement par le CMF de la liste des sociétés figurant au relevé quotidien et pour lesquelles une offre de retrait demeure possible malgré la suppression du hors cote. Dans un communiqué du 26 novembre 1997, la COB a recommandé aux dirigeants des sociétés du " hors cote " de faire connaître leurs intentions quant au mode futur de négociation des titres : demande d'admission sur un marché réglementé et à défaut, information des actionnaires qu'à compter du 2 juillet 1998 les transactions s'effectuent de gré à gré.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Votre commission estime que cette mesure est favorable à la transparence et au bon déroulement des offres publiques sur les sociétés françaises cotées à Paris.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 3

Rectification des informations financières

Commentaire : le présent article permet à la Commission des opérations de bourse de procéder à la rectification des publicités diffusées au cours d'une offre publique, en mettant les frais à la charge des auteurs de la publicité.

I. UN ENCADREMENT DE LA PUBLICITÉ EN PÉRIODE D'OFFRE PUBLIQUE JUGÉ INSUFFISANT

A. LA RÉGLEMENTATION ACTUELLE DE L'INFORMATION FINANCIÈRE PAR LA COB

1. Un cadre général

L'article 3 de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse prévoit que la Commission " vérifie les informations que fournissent aux actionnaires ou publient " les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.

Elle peut également " ordonner à ces sociétés de procéder à des publications rectificatives dans le cas où des inexactitudes ou des omissions auraient été relevées dans les documents publiés ". En particulier, la Commission est parfois amenée à demander la publication de prospectus additionnels ou rectificatifs.

Enfin, " la Commission peut porter à la connaissance du public les observations qu'elle a été amenée à faire à une société ou les informations qu'elle estime nécessaires. " Elle le fait en règle générale par la voie du communiqué.

L'article 9 du règlement n° 98-07 relatif à l'obligation d'information du public prévoit que " la Commission peut demander aux émetteurs (...) la publication, dans les délais appropriés, des informations qu'elle juge utiles à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché, et à défaut, procéder elle-même à la publication de ces informations ".

2. Des règles spécifiques en période d'offre publique

L'article 6 du règlement COB n° 89-03 relatif aux offres publiques et aux acquisitions de blocs de contrôle précise le droit applicable en période d'offre : " sauf accord de la Commission, les sociétés concernées limitent les informations qu'elles diffusent aux éléments contenus dans les publications du Conseil des marchés financiers ou dans les notes d'information visées par la Commission des opérations de bourse ". En pratique, les sociétés demandent à la COB une autorisation a priori de diffusion.

B. L'EXPÉRIENCE DES OFFRES PUBLIQUES RÉCENTES

Ce dispositif fondé essentiellement sur un contrôle a priori par la Commission des publicités diffusées a été mis à rude épreuve lors des offres publiques de l'été 1999 : la COB a alors été confrontée à un flux très considérable de messages publicitaires dont les auteurs demandaient la vérification du contenu dans des délais très courts.

Elle s'est trouvée dans des conditions matérielles inconfortables et a été amenée à diffuser plusieurs communiqués destinés à rappeler aux compétiteurs les principes essentiels en matière de publicité au cours d'une offre publique.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : MORALISER LA PUBLICITÉ DIFFUSÉE EN PÉRIODE D'OFFRE

Suite à ces difficultés, le gouvernement propose dans le présent article le renforcement du dispositif mis à la disposition de la Commission.

D'une part, il permet à la COB de procéder aux publications rectificatives si les sociétés n'ont pas déféré à son injonction de faire, prévue à l'article 3 de l'ordonnance de 1967.

De plus, dans les cas où la COB est amenée à effectuer de telles publications rectificatives ou à porter à la connaissance du public des observations ou des informations nécessaires, la Commission peut mettre les frais engagés à la charge de la société concernée.

Ces dispositifs seront d'application générale et non limitée à la seule publicité diffusée en période d'offre publique. En pratique, ils pourront donc également être utilisés par la COB en matière de publicité sur les résultats.

Ce renforcement du contrôle a posteriori de la Commission devrait lui permettre d'alléger son contrôle a priori et lui donner les moyens de rectifier, au-delà de simples communiqués de presse, les informations erronées diffusées par les sociétés : la COB pourra se permettre de diffuser des publicités sur les mêmes médias que les sociétés intéressées, quel qu'en soit le coût. L'exposé des motifs de l'article précise en particulier que " une société ayant publié un encart d'une page dans un grand quotidien national pourra être amenée à financer, quelques jours plus tard, la publication d'un rectificatif d'une page dans le même quotidien qui soulignera le caractère irrégulier, imprécis, polémique ou erroné de sa précédente publicité ".

Ce dispositif sera complété par une modification de l'article 6 du règlement n° 89-03 qui précisera les règles applicables à l'utilisation de la publicité en période d'offre publique. En particulier, il devrait prévoir que les publicités ne doivent ni induire le public en erreur, ni jeter le discrédit sur les concurrents, ni comparer les offres en concurrence, ni présenter un caractère manifestement polémique.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission se félicite que le gouvernement n'ait pas choisi d'interdire la publicité en période d'offre publique16(*). Celle-ci permet en effet " d'acclimater " le public au marché et à ses mécanismes ; elle est l'un des éléments constitutifs de la transparence du marché, de l'égalité de traitement des actionnaires et de l'information des salariés des entreprises concernées.

Le dispositif proposé devrait permettre aux auteurs de publicités de s'auto-discipliner par l'accroissement du risque qu'ils prennent dans des publicités se situant aux marges des exigences de la COB. La COB bénéficiera ainsi d'un fort pouvoir de dissuasion de nature à tempérer les velléités de ceux qui pourraient être tentés de contourner ses règlements.

L'article 3 de l'ordonnance modifié par cet article comporte une référence obsolète au hors cote de l'article 34 de la loi de modernisation des activités financières 17(*) (remplacé dans l'article 2 du présent projet de loi par un nouvel article 34 relatif à la concentration des ordres en période d'offre publique) : votre commission vous propose donc un amendement visant à supprimer cette " coquille ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 4

Information du comité d'entreprise en cas d'offre publique

Commentaire : le présent article tend à instituer une sanction à l'égard du dirigeant de la société initiatrice d'une offre publique qui ne se rendrait pas à la convocation du comité d'entreprise de la société cible pour lui présenter son projet industriel et social et répondre à toute question.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT : LE COMITÉ D'ENTREPRISE PEUT " INVITER " LE DIRIGEANT DE LA SOCIÉTÉ INITIATRICE DE L'OFFRE

A. LES POUVOIRS DU COMITÉ D'ENTREPRISE DE LA SOCIÉTÉ CIBLE

Aux termes de l'actuel quatrième alinéa de l'article L. 432-1 du code du travail18(*), " dès que le chef d'entreprise a connaissance du dépôt d'une offre publique d'achat ou d'une offre publique d'échange dont son entreprise fait l'objet, il en informe le comité d'entreprise. Le comité invite, s'il l'estime nécessaire, l'auteur de l'offre pour qu'il expose son projet devant lui ".

Il est donc d'ores et déjà prévu dans le droit en vigueur une information du comité d'entreprise par :

1- son information immédiate par le chef d'entreprise 19(*) ;

2- la possibilité pour le comité d'inviter l'auteur de l'offre à lui exposer son projet ; on remarquera qu'il n'est prévu aucun avis ou observation du comité sur cette présentation et qu'aucun contenu minimal de la présentation n'est défini dans le code du travail ; en outre, le refus par l'auteur de l'offre de répondre à l'invitation n'est pas sanctionné.

Dans le cadre d'une offre publique sur l'entreprise dominante d'un groupe, le chef de cette entreprise doit en informer le comité de groupe. Le comité de groupe peut ensuite inviter, s'il l'estime nécessaire, l'auteur de l'offre à l'exposer devant lui. Cette procédure est exclusive de celle auprès du comité d'entreprise.

B. LA PRATIQUE

En pratique, si l'information du comité a toujours lieu, le dispositif d'invitation de l'auteur de l'offre n'a servi, à la connaissance de votre rapporteur, qu'une seule fois.

Il arrive plus souvent que l'auteur de l'offre propose spontanément de rencontrer le comité d'entreprise et que celui-ci présente une fin de non-recevoir. C'est notamment ce que l'on a pu observer lors de l'offre de la BNP sur la Société générale durant l'été 1999.

La modification du dispositif existant dans le sens d'une plus grande contrainte de l'auteur de l'offre n'est donc issue d'aucune demande spécifique et ne résulte pas de l'expérience des offres publiques de l'été 1999 qui ont plutôt montré le peu d'intérêt des comités d'entreprise pour la présentation par l'auteur de l'offre de son projet.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : LE RENFORCEMENT DU DEGRÉ DE CONTRAINTE PAR L'INSTAURATION D'UNE SANCTION

A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

1. Un dispositif d'information étendu

Le gouvernement propose dans le présent article de remplacer le dispositif actuel (information du comité et invitation de l'auteur de l'offre) par un dispositif plus étendu.

L'information du comité d'entreprise sur une offre publique serait désormais assurée par deux, voire trois, moyens :

1- le chef de l'entreprise cible devrait procéder à la réunion immédiate et obligatoire du comité 20(*) ; au cours de la réunion prévue ci-dessus, le comité déciderait s'il souhaite ou non entendre l'auteur de l'offre ;

2- l'auteur de l'offre devrait adresser au comité d'entreprise la note d'information visée par la Commission des opérations de bourse (COB) dans les trois jours suivant sa publication ;

3-  une nouvelle réunion du comité serait prévue dans les dix jours21(*) suivant la publication de la note pour examiner celle-ci et, le cas échéant, auditionner l'auteur de l'offre.

a) Une information écrite obligatoire : la note d'information

La note d'information visée par la COB étant normalement adressée au marché, elle ne comporte aujourd'hui que peu d'informations de nature sociale, susceptibles d'intéresser le comité d'entreprise de la société cible : le règlement COB n° 89-03 précité relatif aux offres publiques prévoit dans son article 7 que la note d'information précise notamment les "  intentions (de l'initiateur) pour les douze mois à venir relatives à la politique (...) sociale des sociétés concernées  ".

Il est donc prévu, dans le prolongement du présent dispositif, de modifier le règlement n° 89-03 pour que soient précisées dans la note d'information les conséquences sociales de l'offre publique.

b) La convocation de l'auteur de l'offre

La date de la réunion du comité consacrée à l'examen de la note d'information et à l'audition de l'auteur de l'offre serait communiquée au moins trois jours à l'avance à celui-ci. Au cours de cette réunion, le comité pourrait "  faire part à l'auteur de l'offre de toutes les observations qu'il estime utiles ".

L'obligation de se rendre à la convocation du comité d'entreprise pèse sur le chef d'entreprise de la société ayant déposé l'offre publique, ou son représentant, désigné par lui parmi les mandataires sociaux ou les salariés de l'entreprise.

2. Une sanction très forte : l'interdiction d'exercice des droits de vote

Si le chef d'entreprise (ou son représentant) ne se rendent pas à la réunion du comité d'entreprise, la société qui a déposé l'offre " ne peut exercer les droits de vote attachés aux titres de la société faisant l'objet de l'offre qu'elle déti